上诉人陈*、吴**与被上诉人香港**有限公司合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人陈*、吴**因与被上诉人香港**有限公司（以下简称挑**公司）合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2015）安*初字第648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈*、吴**及其委托代理人杨*，被上诉人挑**公司的委托代理人冉茂乾、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审判决查明，2013年11月2日，挑**公司与陈*、吴**签订地区代理协议，约定挑**公司授权陈*、吴**在萍乡市地区进行挑**公司服饰的批发、代理、销售，陈*、吴**享有萍乡市地区及其各县城由挑**公司所授权的代理、批发、销售及管理挑衣乐服饰加盟商的权利和义务，并约定陈*、吴**在授权地区享有批发、销售服装的提成，加盟商销售款每五天回笼货款，由陈*、吴**统一收取后汇入挑**公司账户，经销商的进货款全部由陈*、吴**收取，然后统一由陈*、吴**转入挑**公司账户进行进货，代理期限为一年，自2013年11月2日至2014年11月4日止。上述代理协议签订后，陈*、吴**向挑**公司缴纳了100000元代理押金，双方开始按代理协议进行运作。2014年6月28日，挑**公司协议签订代理人陈**取走服装1323元。协议到期后，双方未再续约，并对陈*、吴**代理期限内的萍乡市地区挑衣乐服饰的库存、发货和退货进行了结算。2014年12月19日，陈*、吴**在发货汇总表、退货清单、库存清单上签字确认，总发货403256元、退货112554＋31112=143666元、萍乡新世纪刘**店库存3665元、萍乡精品街陈**店库存17848元。挑**公司认可陈*、吴**已回笼货款110582元，品除陈*、吴**缴纳的100000元代理押金，陈*、吴**还需向挑**公司支付服饰款。后因双方就陈*、吴**向挑**公司退货68203元有异议，引起本案纠纷。

一审法院认为

一审判决认为，挑**公司与陈*、吴**之间的地区代理协议系买卖合同，该合同系双方的真实意思表示，且不违反国家法律规定，属于有效合同。挑**公司要求陈*、吴**履行支付货款的请求符合约定及法律规定，应予支持。关于双方发货总金额、退货金额、库存金额，在合同到期后双方于2014年12月19日核算后签名认可，应予认定；关于陈*、吴**提出由李*将15包价值68203元服装运往湘东交给陈**的抗辩，虽陈*、吴**提供了李*的运费收条、证言以及与手机号为18268005790的短信联系内容，但该证据并不能证明李*是将货物交给了陈**，手机短信中该号码的回复为“收到”，陈*、吴**当庭陈述证实当时该手机在浙江杭州，其“收到”是指收到短信还是收到货物缺乏证据佐证，且该手机机主的身份情况不明，此外，根据陈*、吴**陈述，该批货的退货日期为2014年5月28日，而双方核算退货数量和金额的日期为2014年12月9日，如此巨额货款陈*、吴**都遗漏或忘记也不合常理，故陈*、吴**的该抗辩证据不足，不予采纳。关于陈*、吴**主张扣减陈**取走的1323元服装款的辩解，虽陈**并非本案当事人，但双方签订合同时陈**系挑**公司的代理人，且陈*、吴**交纳的押金亦由其收取，陈**又系挑**公司法定代表人之母，陈*、吴**有理由确信其为挑**公司代理人。因此，陈**取走的该批服装价款应从陈*、吴**支付的服装款中扣减。关于陈*、吴**提出尚有上栗、卡**加盟商货款未支付、挑**公司欠其返点款未支付的抗辩，根据合同约定货款应由陈*、吴**收取，若未销售可退还给挑**公司，现服装是否已销售尚不能确定，陈*、吴**既未退货也未支付货款，挑**公司请求其支付货款并无不当；至于返点款，因陈*、吴**未提供大卖场及其他销售情况的相应证据，故该抗辩不予采纳。关于陈*、吴**支付货款的金额，根据挑**公司陈述为110582元，陈*、吴**并未提供证据证明该金额有出入，故对该金额予以认定。综上，陈*、吴**应支付挑**公司货款为总发货金额403256元、扣除退货金额143666元和库存金额21513元、扣除已支付货款110582元、扣除已交押金100000元及陈**取走价值1323元服装，陈*、吴**还应支付26172元。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：限陈*、吴**在判决发生法律效力之日起三日内支付挑**公司货款26172元。案件受理费487元，由挑**公司承担50元，陈*、吴**承担437元。

上诉人诉称

一审判决宣判后，陈*、吴**不服，向本院提起上诉称，一、一审不予认定2014年5月28日退货款68203元属事实认定错误。2014年5月28日退货68203元，陈**一直不办理退货手续。因时间拖得太久，导致在2014年12月19日上诉人与对方结算时忘记该笔退货。事后陈*、吴**发现了该情况，要求重新结算，但陈**予以拒绝。根据送货人李*的证词、挑**公司的业务手机收到该退货的回复，足以证实退货的事实。二、挑**公司应支付陈*、吴**返点费27048元。挑**公司提出已付返点费7727.2元，但没有提供支付依据。经陈*、吴**自行结算，挑**公司应支付陈*、吴**返点费27048元。三、一审不予追加陈**为第三人属程序违法。挑**公司法定代表人黄腾系陈**的女儿，挑**公司的实际控制人为陈**，陈*、吴**是与陈**签订合同、联系发货、退货、结算，本案与陈**存在利害关系，依法应当追加其为第三人，一审法院没有追加属程序违法。因此，请求撤销一审判决，驳回挑**公司的全部诉讼请求或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人挑**公司答辩称，一、陈*、吴**所称遗漏2014年5月28日退货68203元不属实。陈*、吴**不能提供挑**公司收到该次退货的任何原始凭证，其在一审中提交的手机短信和证人证言不具备证据的合法要件。在代理协议到期后，双方共花费一个多月进行结算，对退货清单进行了签字认可，陈*、吴**称其遗忘该次退货不符合常理。二、陈*、吴**称需冲抵返点费27048元没有依据。双方返点提成销售的模式只履行了几个月，之后是按销售底价予以直销的模式进行结算，陈*、吴**没有提供证据证明其观点。三、陈*、吴**关于一审程序违法的上诉理由不成立。陈*、吴**在一审中并未申请追加陈**为第三人参与诉讼。陈**系挑**公司法定代表人黄*的母亲，在合同履行过程中属于代理人的身份，不是本案当事人。因此，请求驳回上诉，维持原判。

在二审指定的举证期限内，上诉人陈*、吴**向本院提交以下证据：

第一组：号码为18268005790的短信打印件一份。证明挑**公司与陈*、吴**开展业务以来，均是用手机信息进行对账，从2月1日至2月18日的返点是按照销售额的40%进行。被上诉人挑**公司认为该证据不属于二审新证据，不予质证。因该证据系打印件，无法确定其真实性，被上诉人挑**公司亦不予认可，本院对该证据不予认定。

第二组：号码为13879900321的短信打印件一份。证明挑**公司与陈*、吴**的业务往来是用手机信息确认，从交易习惯来看，对方回复收到的意思是确认收到。被上诉人挑**公司认为该证据不属于二审新证据，与本案无关联性，不予质证。因该证据系打印件，无法确定其真实性，被上诉人挑**公司亦不予认可，本院对该证据不予认定。

第三组：证人李*某、李*证言，证明2014年5月28日陈*、吴**将15包价值68203元的货物送到沙里塘黄*外婆处。被上诉人挑**公司认为李*在一审中参加了庭审，丧失了证人资格，两位证人证言不能证明货物名称、数量、款式、金额，证词中没有提到有挑**公司工作人员在场且出具验收条，证词不能采信。证人陈述的退货记录与陈*、吴**签字认可的退货记录不一致，应按书证大于证人证言的证据规则，以书证为准。本院认为，两位证人的证言并不能证明货物的价值，不能实现上诉人陈*、吴**的证明目的，本院对该证据不予认定。

在二审指定的举证期限内，被上诉人挑衣乐公司未向本院提交证据。

本院查明

二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院未追加陈**为第三人是否属程序违法；二、陈*、吴**退回挑**公司的货款总额为多少；三、挑**公司是否还应支付陈*、吴**返点费。

关于一审法院未追加陈**为第三人是否属程序违法的问题。在挑**公司与陈*、吴**开展合作的过程中，陈**是挑**公司的代理人，其并不是本案必须共同进行诉讼的当事人。上诉人提出一审未追加陈**为第三人属程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于陈*、吴**退回挑衣乐公司的货款金额为多少的问题。代理协议到期后，双方进行了结算。2014年12月19日，陈*、吴**签字认可的退货金额为143666元。陈*、吴**称在结算时遗忘了2014年5月28日的退货，退货金额为68203元。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，陈*、吴**应提供证据证明其观点。对此陈*、吴**提供了两位证人证言及两份短信打印件，但上述证据均不能实现2014年5月28日退货68203元的证明目的。本院要求陈*、吴**提供代理期内的退货原始凭证供法庭进行核对，其明确表示没有原始凭证提供，因此应承担举证不能的不利后果。故本院认定退货款总额为143666元。上诉人陈*、吴**提出一审不予认定68203元退货款属事实认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于挑**公司是否应支付陈*、吴**返点费的问题。在二审庭审过程中，双方均认可《萍乡代理商对账明细》形成于代理期限到期且双方进行结算后，均对明细上记载的返点费7737.2元无异议。挑**公司提出7737.2元的返点费已直接冲抵货款，但其并未提交证据证明，故应认定挑**公司还应支付返点费7737.2元。陈*、吴**提出根据其自行计算，挑**公司应支付的返点费为27048元（7737元＋19311元），但其未提供有效证据证明返点费19311元的由来，故其主张不能成立。综上，应付货款与返点费两项相抵后，上诉人陈*、吴**还应支付挑**公司货款18434.8元。上诉人陈*、吴**提出被上诉人挑**公司还应支付返点费27048元的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。

上诉人陈*、吴**提出被上诉人挑**公司还应支付返点费27048元的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。综上，一审判决认定事实清楚，但对返点费的处理不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销萍乡市安源区人民法院（2015）安*初字第648号民事判决。

二、被上诉人陈*、吴**在本判决生效之日起三日内支付被上诉人挑**公司货款18434.8元。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费共计974元，由上诉人陈*、吴**承担824元，被上诉人挑衣乐公司承担150元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十二日