五通桥中医院与古武劳动争议纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人五通桥中医院为与被上诉人古武劳动争议纠纷一案，不服四川省乐山市五通桥区人民法院（2014）五通民初字第651号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月21日公开开庭进行了审理。上诉人五通桥中医院的委托代理人卢*，被上诉人古武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：古*自2008年4月25日起到五通桥中医院从事收费员岗位工作。2011年2月1日，双方签订固定期限劳动合同。合同约定：合同期限为固定期限，自2011年2月1日起至2012年1月31日止；双方同意以完成规定的工作任务为工作时间，折算平均每日工作8小时，累计每周不超过44小时；具体休息时间按院方适时规定执行；院方应按规定给予古*享受国家规定的假期，因单位特殊性，古*应服从工作安排，在法定节假日加班的，院方应支付报酬或安排补休；院方按月支付古*工资总额每月不低于壹仟壹佰元，津贴按医院任免增减；合同到期，劳动合同即行终止；合同自双方签字盖章之日生效。2012年2月1日，双方继续签订固定期限劳动合同。合同约定：合同期限为固定期限，自2012年2月1日起至2013年1月31日止；古*的工作时间执行不定时工时制，在保证完成院方工作任务情况下，古*同意院方灵活安排工作和休息时间，院方对古*可实行相对集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作等方式；因院方行业和生产特殊性，古*同意将加班工资、休息日和法定节假日上班工资、停工停业歇业期间的工资等（含保密等）合并计入劳动定额中，不再由院方另行发放；古*的计酬方式为定岗月薪制，每月基本工资1，200.00元；院方采用现金支付工资时，古*对工资表中所列各项工资总额无异议后签字领取工资；院方采用银行转帐存入工资卡支付形式时，古*在工资到达账上后七日内未提出异议的，视为对当月工资总额及其组成无异议；劳动合同期限届满，劳动合同终止。2013年2月1日，双方签订无固定期限劳动合同。合同约定：无固定期限从2013年2月1日起至法定或合同约定终止条件出现时止；古*的工作时间执行不定时工时制，在保证完成院方工作任务情况下，古*同意院方灵活安排工作和休息时间，院方对古*可实行相对集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作等方式；因院方行业和生产特殊性，古*同意将加班工资、休息日和法定节假日上班工资、停工停业歇业期间的工资等（含保密等）合并计入劳动定额中，不再由院方另行发放；古*的计酬方式为月薪包干制，每月工资1，200.00元，自该份合同在院工作满一年后，基本工资涨幅8%（按年为单位）；院方采用现金支付工资时，古*对工资表中所列各项工资总额无异议后签字领取工资；院方采用银行转帐存入工资卡支付形式时，古*在工资到达账上后3日内未提出异议的，视为对当月工资总额及其组成无异议。上述协议签订后，古*在五通桥中医院继续从事收费、计帐等岗位工作。古*在工作期间每周上班六日，其间，星周六、星期日，古*轮换上班一日，法定节假日时有上班，事后，由所在科室人员相互自行协商法定节假日加班的换休补休，院方有时也发放法定节假日加班费或过节费。

2012年5月24日，五**医院制定并执行收费人员职责及考核办法。该办法规定：完成工作职责，全月无差错，每人每月发给绩效工资300元；每月实行不定时抽查，月末考评，未按时完成职责及《医院整改收费及病员结算通知》要求的，被查一例扣发绩效工资50元。在2012年7月24日至2014年5月21日期间，五**医院根据古武工作中的履职情况和所犯差错，结合收费人员职责及考核办法规定，酌情扣发古武绩效工资合计2，120.00元。

2014年5月28日，古*向乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同日以仲裁请求超过仲裁申请时效为由向古*送达不予受理通知书，古*遂起诉来院，请求支持其诉讼请求。

一审法院认为

原审法院审理认为：依据《中华人民共和国劳动法》第二条、三十六条、三十九条、四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、二十六条、二十七条、二十八条、三十一条、**务院《关于修改〈**务院关于职工工作时间的规定〉的决定》第二、三条、五条、八条、九条、**动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第70条、**动部贯彻《**务院关于职工工作时间的规定》的实施办法第五条、**动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条第二款、四川省劳动和社会保障厅关于加强对用人单位实行特殊工时制度管理有关问题的通知（川劳社办（2008）第44号）第一条第一款，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十小时的工时制度，用人单位因生产特点不能实行上述规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法；用人单位实行不定时工作制应当报经市级以上劳动保障行政部门批准后执行；劳动合同约定用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的或者违反法律、行政法规强制性规定的，该约定无效；劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬；劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效；用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得变相强迫劳动者加班；用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费或者安排补休；用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬。本案中，古*自2008年4月25日起至申请仲裁之日止在五通桥中医院从事收费员、记帐等岗位工作，工作期间，古*每周上班六日，五通桥中医院也未安排补休或另行支付加班费，双方于2012年2月1日签订的固定期限劳动合同和2013年2月1日签订的无固定期限劳动合同虽然均明确约定“工作时间执行不定时工时制；因行业和生产特殊性，加班工资、休息日和法定节假日上班工资、停工停业歇业期间的工资等（含保密等）合并计入劳动定额中，不再另行发放”，但是，五通桥中医院实行不定时工作制未报经市级以上劳动保障行政部门批准即违法执行。同时，五通桥中医院要求古*实际执行的工作时间为标准工时工作制，要求其休息日上班并约定不另行支付加班费或安排补休属变相强迫劳动者加班、免除用人单位支付加班费或安排补休的法定责任、排除劳动者权利的情形，因此，该约定无效，不具有法律约束力。所以，五通桥中医院依法应当向古*支付2008年4月25日起至申请仲裁之日期间每周一日的休息日加班费。

依据**务院《全国年节及纪念日放假办法》（2007年12月14日第二次修订）第二条、六条、劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳**（2008）3号）第二条的规定，结合劳动合同的约定和古武的诉讼主张，该院依法核定五通桥中医院应当补发古武的休息日加班工资为15，850.00元（317天〈每周加班一日、2008年4月25日起至申请仲裁之日止的实际加班天数〉×50.00元／天﹤古武主张的日加班工资标准，不违反法律规定﹥）。

依据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，古*已举证证明五通桥中医院在2012年7月24日至2014年5月21日期间扣发其绩效工资合计2，120.00元，但五通桥中医院已举证证明依据古*工作中的履职情况和所犯差错扣发其绩效工资符合该院制定的收费人员职责及考核办法规定，因此，古*关于要求补发从2012年5月24日至2014年5月26日期间被扣发的绩效工资2，120.00元，并按银行贷款基础利率4倍计付逾期履行的资金利息的诉讼主张，其理由不成立，本院不予支持。

依据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，古*申请调取五通中医院的收费员门诊日报表等，并申请对相关工作人员进行调查取证，证明其劳动合同期间部分法定节假日的加班事实，本院经调查查明古*在法定节假日时有上班，事后，由所在科室人员相互自行协商法定节假日加班的换休补休，院方有时也发放法定节假日加班费或过节费。因此，古*关于要求补发2008年4月25日起至申请仲裁之日止的部分法定节假日加班费，并按银行贷款基础利率4倍计付逾期履行的资金利息的诉讼主张，其证据不足，理由不成立，本院不予支持。

综上，五**医院关于绩效工资不属工资范畴、仅是其制定的奖励制度的辩解意见，不符合**动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条关于工资包含资金、津贴和补贴的规定，因此，本院不予采纳；关于古*的权利主张已超过时效的辩解，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款的关于仲裁时效期间的规定，该案中，古*自2008年4月25日起至其向五通桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁止，双方劳动关系处于存续期间，在此期间因劳动报酬发生争议的，不受申请仲裁时效限制。因此，该院不予采纳；关于支付的报酬中依劳动合同约定包含加班工资的辩解，该约定因违法而无效，该院不予采纳；关于古*未在合同约定期限内提出工资异议即为认可的辩解，由于五通中医院未举证证明向古*出具了工资构成明细或清单，因此，其理由不成立，该院不予采纳；关于古*存在违反其制定的考核办法的情形和法定节假日上班后进行了轮换补休的辩解，均举证证明了其反驳主张成立，因此，该院予以采纳。古*关于要求五**医院向其补发2008年4月25日起至申请仲裁之日止的每周一天休息日加班工资的诉讼主张，证据充分，符合法律规定，该院予以支持；关于要求补发从2012年5月24日至2014年5月26日期间被扣发的绩效工资2，120.00元及从2008年4月25日至申请日止的部分节假日的加班工资的诉讼主张，其理由不成立，该院不予支持；关于要求五**医院按银行贷款基础利率4倍计付逾期履行的资金利息的诉讼主张于法无据，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、二十八条的规定，判决：一、古*与五**医院于2012年2月1日签订的固定期限劳动合同和2013年2月1日签订的无固定期限劳动合同中关于“工作时间执行不定时工时制；因行业和生产特殊性，加班工资、休息日和法定节假日上班工资、停工停业歇业期间的工资等（含保密等）合并计入劳动定额中，不再另行发放”的约定无效；二、五**医院在本判决发生法律效力后三日内向古*补发工资人民币15，850.00元；三、驳回古*的其他诉讼请求。该案案件受理费5.00元（已由古*预交），由五**医院承担（五**医院应在给付上述款项时一并付给古*）。

上诉人诉称

上诉人五通桥中医院不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人对被上诉人执行的是标准工时制，根本不存在不定时工作制的情形，一审判决以不定时工作制未经劳动行政部门批准确认2012年2月1日双方所签固定期限劳动合同和2013年2月1日签订的无固定期限劳动合同中关于“工作时间执行不定时工作制；因行业和生产特殊性，加班工资、休息日和法定节假日上班工资、停工停业歇业期间的工资等（含保密等）合并计入劳动定额中，不再另行发放”的约定为无效，没有实际意义。上诉人与被上诉人就加班工资在劳动合同中予以确定并不违反法律强制性规定，属双方真实意思表示，不应认定为无效。二，被上诉人2008年到上诉人单位工作时就执行每周6天班的制度，在其后所签劳动合同中，被上诉人对每周上6天班没有提出过异议，不存在上诉人变相强迫劳动者加班情形。上诉人安排被上诉人加班是双方协商一致的，加班费的支付方式也是双方协商一致的，并不存在违反法律规定的情形，也没有免除单位支付加班费的责任，完全合法有效。三，上诉人已经按照《劳动合同》的约定将加班工资支付给了被上诉人，一审判决支付的休息日加班工资系重复支付。据此，五通桥中医院请求二审法院依法判令：1、撤销原审判决；2、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人古*答辩称：被上诉人每周工作6天，超过法定的每周工作不超过四十小时的规定。上诉人实行的不定时工作制，没有劳动行政部门的审批，被上诉人应享受每周的双休待遇。上诉人应支付休息日的加班工资。一审判决正确，请求维持。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十小时的工时制度，用人单位因生产特点不能实行上述规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法，用人单位实行不定时工作制，应报市级以上劳动保障行政部门批准后执行。劳动合同约定用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利或者违反法律、行政法规强制性规定的，该约定无效。劳动合同被确认无效后，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。本案中，上诉人与被上诉人分别于2012年2月1日和2013年2月1日签订的劳动合同中约定“工作时间执行不定时工时制；因行业和生产特殊性，加班工资、休息日和法定节假日上班工资、停工停业歇业期间的工资等（含保密等）合并计入劳动定额中，不再另行发放”，上诉人实行不定时工作制未报经市级以上劳动保障行政部门批准，违反法律、行政法规强制性规定，双方所签劳动合同中约定实行不定时工作制应属无效。被上诉人自2008年4月25日起至申请劳动争议仲裁之日，在上诉人处从事收费员、记账等岗位工作，工作期间，每周上班6日，每周加班一日，之后，上诉人未安排被上诉人补休或另行支付法定休息日加班费，损害了被上诉人的合法权益，上诉人应当支付被上诉人法定休息日加班工资。原审法院根据**务院《全国年节及纪念日放假办法》、劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，结合双方所签劳动合同的约定，核定被上诉人自2008年4月25日起至2014年5月18日申请劳动人事争议仲裁之日止的实际加班天数为317天正确，应予认定。被上诉人主张日加班工资50元，不违反法律、法规规定，应予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判处恰当，上诉人的上诉理由和请求均不能成立，为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件诉讼费10元，由五通桥中医院负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十一日