隆昌**限公司诉范**劳动争议纠纷案民事二审判决书

审理经过

上诉人隆昌**限公司（以下简称“福**司”）、上诉人范**因劳动争议纠纷一案，不服四川省隆昌县人民法院（2013）隆昌民初字第1977号民事判决，向本院提出上诉。本院2014年7月2日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月25日公开开庭审理了本案。上诉人福**司的委托代理人刘**，上诉人范**的委托代理人张*、陈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：四川省**有限公司（以下简称“曙光公司”）于2006年5月10日成立，2013年4月25日注销，原告福**司于2012年5月22日成立。上述两公司生产、经营的地址和范围相同。被告范**自2006年5月起，先后在曙光公司、福**司上班，从事司炉工作，至到2012年8月30日。工作期间，原、被告于2012年6月21日签订《司炉组长协议》一份，福**司未为被告范**办理社会养老保险。被告于2012年8月30日后未再到原告处上班，并以福**司未为其办理养老保险为由向隆昌县**委员会申请仲裁，隆昌县**委员会于2013年6月6日作出隆**（2013）第55号仲裁裁决书，由福**司向范**支付经济补偿金8，000元，加班工资4，500元，未签订书面合同的双倍工资22，000元，并为范**补办2006年1月至2012年8月的养老保险。原告福**司不服仲裁裁决，诉至法院，请求判决驳回其请求。另查明，内江市2011年职工平均工资28，126元，月平均工资2，343元。

一审法院认为

原审法院认为：原、被告之间依法建立起的劳动关系真实、合法、有效，应受法律保护。被告在原告处工作期间，原告未为被告办理社会养老保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”的规定，被告有权要求解除劳动合同。被告于2012年8月30日后未再上班，视为自2012年9月1日起双方已解除劳动合同。

对于经济补偿金，根据《最**法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款之规定，被告范**自2006年5月起在曙**司上班，原告福**司于2012年5月22日成立后，工作场地为原曙**司的场地，被告系非因本人原因从曙**司被安排到福**司工作，现被告依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，请求把在曙**司的工作年限合并计算为福鑫**公司工作年限，依法应予支持；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，原告福**司应向被告范**支付自2006年5月至2012年8月期间6.5个月工资标准的经济补偿金。由于原告福**司未提交被告解除合同前的工资表，无法核实其平均工资，被告主张其平均工资为2，000元，低于2011年内江市平均工资2，343元，原审法院支持范**解除合同前的月平均工资为2，000元。因此，原告应向被告支付的经济补偿金为2，000元／月×6.5个月=13，000元。

对于被告的社会养老保险，依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”的规定，权利人应向有关行政部门主张权利，而非人民法院民事受理范畴。

对于双倍工资和加班工资，依照《劳动合同法》第八十二条“用人单位违反本用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，作为本案用人单位的原告福**司与被告范**签订有《司炉组长协议》一份，应视为双方签订有书面劳动合同，因此，原告福**司不应支付被告双倍工资。因被告未举证证明工作期间存在加班事实，原告不应支付被告节假日和双休日加班工资。

原审法院判决：一、原、被告双方劳动关系自2012年9月1日起予以解除。二、原告福**司于本判决生效后十日内向被告范**支付经济补偿金13，000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

上诉人福**司上诉称：1、上诉人范**未提供证据证实其2006年5月起在曙光公司工作。证人秦**的证言虽证实上诉人范**从曙光公司成立时就在公司上班，但证人秦**与上诉人福**司有恩怨，其证言为孤证，应不采信。证人李**、涂付利的证言，为一审法院应上诉人范**申请，依职权调取。但该证据不属于人民法院调取证据范围，一审法院调取该证据程序不合法。2、上诉人范**在一审中没有提供证据证实其月工资2000元，且上诉人范**在上诉人福**司处工作也仅三个月。故其经济补偿金只能按2011年内江市平均工资的60%为标准计算。请求二审法院改判上诉人福**司支付上诉人范**经济补偿金730.2元。

上诉人范**上诉称：一审判决上诉人福**司支付上诉人范**经济补偿金13，000元正确。一审法院认定上诉人福**司与上诉人范**2012年6月21日签订的《司炉组长协议》为双方签订的《劳动合同》错误。《司炉组长协议》的内容不符合劳动合同相关规定，不应认定为劳动合同。上诉人范**从2006年5月起应在曙光公司工作，曙光公司2012年更名为上诉人福**司，但上诉人范**的工作岗位、工作性质和工作地点均未发生改变。公司更名时也未处理员工的债权债务。上诉人范**在曙光公司工作期间未签订劳动合同，在上诉人福**司工作期间也未签订劳动合同，上诉人福**司应支付上诉人范**未签订劳动合同双倍工资11月×2，000元=22，000元。请求二审法院依法改判。

本院查明

二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明事实除双方已签订书面劳动合同外，其余事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为：原审法院认定上诉人范**工作年限、解除合同前月平均工资是否正确；原审法院认定上诉人范**经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资是否正确。

关于工作年限和平均工资问题。双方当事人对上诉人范**从上诉人福**司2012年5月成立起，至2012年8月止在上诉人福**司工作无异议，本院予以确认。证人秦**证实上诉人范**从2006年曙**司成立时起就在该公司上班，至到2012年8月。原审法院依职权调取证人李**、涂付利证言证实，上诉人范**于2005年10月前就在当时的兴业玻璃厂（后变更为曙**司）上班，一直工作到2012年8月。原审法院应上诉人范**申请，为查明案件事实，有权调查取证。上诉人福**司上诉称，原审法院依职权调取证据不合法的上诉理由不成立。原审法院认定范**自2006年5月起至2012年8月30日止，先后在曙**司、上诉人福**司上班并无不当，本院予以确认。上诉人范**工作年限应认定为2006年5月至2012年4月在曙**司处工作；2012年5月至2012年8月在上诉人福**司处工作。曙**司和上诉人福**司生产经营的地址和范围相同，曙**司将其主要资产通过赠与方式注入上诉人福**司，曙**司未对其员工进行安置，现曙**司已注销。上诉人福**司应承接曙**司的债务。上诉人范**在曙**司、后在上诉人福**司处均一直从事司炉工作；内江市2011年职工月平均工资2，343元；上诉人福**司未提供证据证实上诉人范**月平均工资，应承担举证不能的不利后果，原审法院认定上诉人范**解除合同前月平均工资2，000元，并无不当，本院予以确认。

关于经济补偿金问题。依照最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”之规定，原审法院把上诉人范**在曙光公司和上**鑫公司工作年限合并计算为上**鑫公司工作年限，由上**鑫公司支付上诉人范**经济补偿金2，000元×6.5月=13，000元，并无不当，本院予以确认。

关于“双倍工资”问题。上诉人范**2012年5月至2012年8月在上诉人福**司处工作。双方于2012年6月21日签订《司炉组长协议》。原审法院认定《司炉组长协议》为双方签订的劳动合同。依据《劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”之规定，经本院审查，《司炉组长协议》无劳动合同必须具备内容，不符合劳动合同特征，不应认定为双方签订了书面劳动合同。依照《劳动合同法》第八十二条之规定，上诉人福**司应支付上诉人范**未签订书面劳动合同的双倍工资2，000元×3月=6，000元。上诉人范**2006年5月至2012年4月在曙**司工作期间，曙**司一直未与其签订劳动合同，曙**司应支付上诉人范**11个月的双倍工资。但上诉人范**请求支付在曙**司工作期间未签订劳动合同双倍工资已超过了一年的仲裁时效，本院不予支持。

综上所述，原审判决适用法律正确，审判程序合法，但认定双方已签订书面劳动合同不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持四川省隆昌县人民法院（2013）隆昌民初字第1977号民事判决第一项“上诉人隆昌**限公司、上诉人范**双方劳动关系自2012年9月1日起予以解除”；

二、维持四川省隆昌县人民法院（2013）隆昌民初字第1977号民事判决第二项“上诉人隆昌**限公司于本判决生效后十日内向上诉人范**支付经济补偿金13，000元”；

三、上诉人隆昌**限公司于本判决生效后十日内向上诉人范**支付经济补偿金未签订劳动合同双倍工资6，000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十四日