成都**有限公司与天津**团公司、天津金**责任公司、成都**限公司、原审第三人孙**企业借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人成都**有限公司（以下简称成都弘*）与被上诉**集团公司（以下简称天药集团）、天津金**责任公司（以下简称天**益）、成都**限公司（以下简称成都中新）、原审第三人孙**企业借贷纠纷一案，不服天津**人民法院（2015）一中民二初字第0055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人成都弘*的委托代理人黄*、李**，被上**集团和天**益的委托代理人何*，原审第三人孙**的委托代理人付**、宋**，到庭参加了诉讼。成都中新经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2007年9月25日，就共同运作药材项目事宜，本案五方当事人签订《协议书》。天**团于2007年12月期间分两次共计汇入成都中新账户4000万元。天津金益就4900万元投资款于2007年9月至12月期间汇入成都中新账户3000万元，于2008年5月16日汇入成**账户1900万元。

2013年1月1日，五方当事人又签订《协议书》一份（以下简称《13年协议》）。约定：1、截至2012年12月31日，天**团已投资总额为4000万元，成**新已投资总额1000万元，成**祥已投资总额3000万元，天**益已投资总额4900万元，项目总投资额1.29亿元，该项目已采购药材的总量不低于1500吨。2、成**祥已缴足欠缴的投资款。3、鉴于本协议项下项目由成**新、成**双方实际运作，天**团、天**益在项目中承担了较大的商业风险，成**祥自愿以其全部自有财产，作为成**新、成**祥的履约保证。4、天**团、成**新、成**祥、天**益四方同意由成**新、成**祥负责项目实际运作，并由成**新、成**祥的法定代表人孙**操盘，天**团、天**益负责监管。5、天**团、成**新、成**祥、天**益四方同意投资款应收及利润的分配应为：（1）天**益是分配的第一顺序方，天**益应分配的投资款及利润为应收回的天**益全部投资款4900万元，按天**益投入的投资款4900万元占投资总额1.29亿元的37.98%享有年度净利润的分配权。收回的投资款直接支付给天**益。（2）天**团是分配的第二顺序方，即在天**益已首先分配的前述全部投资款及净利润后，就项目的剩余资金再向天**团优先分配，天**团应分配的净利润为应收回的天**团全部投资款4000万元，按天**团投入的投资款4000万元占投资总额1.29亿元的31%享有年度净利润的分配权，收回的投资款直接支付给天**团。（3）成**新是分配的第三顺序方，即在天**益、天**团先分配的前述全部投资款及净利润后，就项目的剩余资金应优先于成**祥收回全部投资款1000万元，成**新暂不参与净利润分配。（4）成**祥是分配的第四顺序方，即在天**益、天**团、成**新按顺序分配了前述全部投资款及利润后，就项目的剩余资金，成**祥应回收其全部投资款3000万元，成**祥暂不参与净利润分配。项目资金按前述1-4项顺序分配完毕后，剩余项目资金由成**新、成**祥协商分配比例及范围等，天**团、天**益不得干涉。天**团、成**新、成**祥、天**益四方同意，从2013年开始启动投资款的收回及净利润的分配顺序，并于2014年完成所有投资款的收回。其中，天**益于2013年12月30日前应收回4900万元投资款，天**团于2013年12月30日前收回50万元投资款，2014年天**团和成**新再收回4950万元投资款，净利润的分配从2013年开始参照本条第3款规定按年支付。如到本合同终止日，天**益、天**团和成**新按照该程序仍未全部收回本合同确认的所投资金本金和应得利润，由成**祥和保证方孙**，一次性将款偿付。（5）成**新、成**双方保证，本协议终止或解除时，天**团、天**益可获得本条第3款约定的全部投资款及净利润，否则成**祥自愿将其自有财产抵偿给天**团、天**益以补足。（6）天**团、天**益双方均全部取得了其全部投资款及净利润后，不得再干涉项目运作。成**新取得净利润款项为本协议终止日账面天**团、天**益分走净利润后剩余未分配利润，按成**新、成**祥投资总额比例分配成**新应得利润，但不超过成**新截至2006年12月末的亏损额的部分。（7）如截至天**团、成**新、天**益各方结算日和本协议日终止日，该药材项目没有可供分配净利润，则各方只收回原始投资额，与净利润相关的各种约定自动作废。成**祥、孙**仅对天**团、成**新、天**益的投资款负有不可撤销的偿付义务。6、保密条款……。7、违约责任：孙**操盘失误给天**团、天**益造成投资本金损失的，成**祥自愿以其自有财产向天**团、天**益承担补足投资款的责任。8、协议有效期限自2013年1月1日起至2014年12月31日止，如各方于2014年12月31日履行了本协议规定的条款，本协议到期自动终止。9、孙**自愿以其全部财产为成**新、成**祥在本协议项下的给付义务、履约保证责任、违约责任等全部合同义务及责任承担连带保证责任。10、天**团、成**新、成**祥、天**益四方同意如天**益在本协议履行过程中，认为项目运作无法实现天**益预期净利润的，天**益有权单方解除本协议，本协议解除后七日内，本协议项目项下现有全部资产应优先用于归还天**团、天**益的全部投资款。如前述全部资产不足以返还天**团、天**益的全部投资款，孙**、成**祥自愿将其自有财产抵偿给天**团、天**益以补足。11、本协议生效后，2007年9月25日签订的《协议书》自动终止。

另查明，孙**自2006年开始以“中药材项目部”名义建立账目。该项目部会计报表记载其采购的中药材分别存放于成都、河北安国、河北清苑、安徽亳州、广西玉林等地仓库。

2013年11月20日，成**祥与**款股份有限公司签订《质押合同》，依据该合同约定，成**祥已将339.5626吨进口壳砂质押给成都市**份有限公司并贷款1000万元。

2013年11月28日，成**祥与**保有限公司签订《质押反担保合同》，依据该合同约定，成**祥已将436.13吨砂仁质押给四川中**限公司并贷款1500万元。

2013年12月6日，成**祥与**保有限公司签订《质押反担保合同》，依据该合同约定，成**祥已将436.13吨砂仁质押给四川中**限公司并贷款1000万元。

2014年2月14日，成**祥与**款股份有限公司签订《质押合同》，依据该合同约定，成**祥已将215吨砂仁质押给成都市**份有限公司并贷款1200万元。

2013年9月至2014年8月期间，中药材项目部会计易*与天津金益杨**通过16封电子邮件，了解此前药材的相关采购、销售、库存等情况。

上述事实，有《协议书》、《运作药材品种协议》、《担保协议》、《追加运作资金协议》、《﹤运作药材品种协议﹥出资方变更协议》、付款凭证、《最高额抵押合同》、《质押合同》、成都**证处出具的《具有强制执行效力的债权文书公证书》、《质押反担保合同》、《公证书》、工商档案、审计报告、国有土地使用权证及双方当事人的陈述证实。

一审法院认为

原审法院认为：《13年协议》在项目运作方面约定由成**新、成都弘祥负责项目实际运作，孙**操盘，天**团、天津金益负责监管。

《13年协议》在投资款应收及利润分配方面约定了先后顺序，并约定天津金益2013年12月30日前收回4900万元投资款，天**团于2013年12月30日前收回50万元投资款，2014年天**团和成都中新再收回4950万元投资款。

《13年协议》在风险方面约定，如到本合同终止日，天津**药集团和成都中新未全部收回投资款本金和应得利润，由成都弘*和保证方孙**，一次性将余款偿付。

《13年协议》约定，协议解除后七日内，本协议项目项下现有全部资产应优先用于归还天药集团、天津金益的全部投资款。

上述协议条款的内容足以证实《13年协议》约定了成都**药集团、天**益、成**新、孙**之间并不具有共同经营、共负盈亏、共担风险的联营合同的法律特性。

在《13年协议》的履行中，成都弘祥法定代表人同时也是保证方的孙**负责操盘，其负责设置账目，掌控资金，采购药材。甚至在《13年协议》履行期即将届满前及履行期届满后，在天**团及天**益不知情的情况下，擅自将1426.8226吨药材质押。上述履行事实进一步证实，天**团及天**益对《13年协议》所约定的药材项目在人、财、物三方面均未参与经营、管理、掌控及处分，不具备联营合同共同经营的法律要素。

根据《13年协议》约定，天**团及天**益对中药材项目运作负有监管的权利。中药材项目部会计易*与天**益杨**之间的16封电子邮件及杨**赴成都了解中药材运作情况的行为，应认定系天**团和天**益对药材项目实施监管的行为。

本院查明

综上，根据最**法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷”的规定，原审法院据此认定成都弘*、天药集团、天**益、成**新、孙**之间系名为联营、实为企业借贷法律关系，本案为企业借贷纠纷，成都弘*为实际的用款方。

成都弘*起诉要求确认《13年协议》为联营合同、要求确认第五条第3项、第4项、第5项、第6项、第7项、第十条第2项有关保底条款及第三条、第七条第2项、第九条相关担保条款无效的诉讼请求，事实及法律依据不足，不予支持。成都弘*、天药集团、天**益、成**新、孙**之间并非联营合同关系，故成都弘*以联营合同为由起诉要求分配取得药材910吨，理据不足。原审审理期间，成都弘*、天药集团、天**益、成**新、孙**均表示同意解除《13年协议》，应予准许。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、确认tjjy2013-01《协议书》于2014年6月30日解除；二、驳回成都弘祥其他诉讼请求。

原审法院判决后，成**祥不服，向本院提起上诉，主要理由为：1、原判无视共同经营的大量证据和《13年协议》中的保底条款，认定各方属于借款关系与事实不符。2、原判认可了天**团、天**益向成都中新账户汇入投资款的事实，但又认定孙**负责设置账目、掌控资金以及成**祥为实际的用款方，认定事实不清。成都中新是联营项目的主要运作载体，天**新、天**团主要通过成都中新参与经营，实现对联营项目的全面监督、控制。天津方面通过祖章控制项目采购、销售及日常经营事宜。天**新、天**团通过李**控制项目财务。天**益法定代表人杨**长期直接参与、监督联营项目经营活动。由于联营项目没有独立法人资格，除成都中新以外，项目同时还以成**祥名义并使用其账户开展部分经营行为。3、原判认定天**团及天**益对药材项目实施了监管行为，同时又认为天**团、天**益未参与联营项目的经营、管理、掌控及处分，自相矛盾。4、原判适用法律明显错误。联营各方参与了联营体经营管理，联营合同保底条款依法应属无效。因联营合同中的保底条款无效，而孙**所作之担保全部针对保底条款，同样属于保底性质的条款而无效，孙**不应承担连带保证责任。5、因涉案协议系联营合同性质，应在审计结果的基础上，按照联营各方实际出资比例分配取得联营项目剩余药材。上诉请求：撤销原判第二项，改判支持成**祥一审的诉讼请求。

被上**集团和天**益的主要答辩意见为：原判认定事实清楚，适用法律正确，且本案案件事实、合同性质等均已被原审法院（2014）一中民二初字第0103、0104、0106号生效判决所确认，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予驳回。

原审第三人孙**述称：同意成都弘*的上诉意见。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：本案双方之间是联营关系还是借款关系，是本案的主要争议焦点。本案各方当事人之间的合作方式介于联营与借款之间，即不属于典型的借款关系，也不属于典型的联营关系。从总体上分析，天**团和天**益主要负责出资，成**祥、成**新、孙**主要负责经营，成都方面与天津两家公司合作，主要是为了满足获得融资的需要，故原判认定双方之间属于借款法律关系的定性准确，本院予以支持。虽然天**团、天**益对于合作业务有一定程度上的参与介入，但其主要是为了监督资金运行情况，防范风险发生，不能仅以此认定为联营。而且在《13年协议》中，对于资金的返还、风险承担、违约责任等各方当事人均作出明确约定，进一步印证了双方之间属于融资借款关系。《13年协议》系各方当事人自愿签订，不违反法律和行政法规的强制性规定，对各方当事人具有法律约束力。成**祥在协议中多次明确表示自愿承担返还责任、赔偿责任、违约责任等，但本案诉讼中又以上述约定违法为由主张无效，有违诚信原则，本院对成**祥的主张不予支持。另，原审法院（2014）一中民二初字第0103、0104、0106号三份民事判决书，均认定双方之间的法律关系属于借款性质，上述三份判决书已经发生法律效力，可以作为本案证据。

综上，成都弘*的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费166800元，由上诉人成都弘*承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十六日