四川岭**有限公司与杨**买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川岭**有限公司（以下简称岭上公司）因与被上诉人杨**买卖合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2013）青羊民初字第4221号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2013年6月28日，杨**在岭上公司购买Majestyprestigiosuper套杆（以下简称“Majesty套杆”），并以刷卡方式向岭上公司支付了72000元价款。同日，岭上公司向杨**出具《收据》，确认收到杨**款项并加盖有岭上公司印章及岭上公司发票专用章，另在《收据》上载明“三木八铁一推一包”及球杆编号：一号木7129030070、三号木7106020305、五号木7105030451、5#7101035052、6#7106025108、7#712715201、8#7106025005、9#7112035142、10#7101025239、PW7120025025、AW7120025018、SW7107025252，并载明“本店郑重承诺假一赔十”字样。

原审法院查明以上事实有杨**的身份证、岭上公司的企业法人营业执照、法定代表人身份证明、《协议书》、工商银行划款凭证、收据等证据及当事人陈述，庭审笔录、质证笔录在案予以佐证。

一审法院认为

杨**认为岭**司销售的货物为假冒产品，遂与岭**司进行协商。双方协商未果，遂于2013年8月28日提起本案诉讼。其一审的诉讼请求是：1、判令岭**司返还杨**购货价款72000元；2、判令岭**司按销售时的“假一赔十”的承诺赔偿人民币720000元；3、由岭**司承担本案诉讼费用。

原审审理中，杨**于2013年11月7日向原审法院提出产品质量鉴定申请，要求对“Majesty套杆”是否是原装正品以及球杆上的防伪标志是否为假冒进行鉴定。原审法院遂委托四川**鉴定所进行鉴定。2014年4月8日，四川**鉴定所出具川衡鉴（产品）字第2014-19号《对MAJESTY高尔夫球包、球杆真伪的鉴定意见报告书》（以下简称《鉴定意见书》），其中载明“四、鉴定过程……（三）鉴定情况……综合分析：本次鉴定经丸*（上海）**有限公司（丸*中国区总代理）与日本本部核实被鉴定12MAESTYPRESTIGIOSUPER7套杆杆身编号无出货记录；比对检测：被鉴定推杆杆身无编号，杆身与杆头过度连接部位饰纹，推杆杆头明显可见加工刀痕等与正品存在差异；被鉴定球包产品标签与正品存在明显差异；未见被鉴定产品合格证，使用说明书，保修卡等等；因此，本次鉴定的MAJESTY高尔夫球杆及球包不是原装正品。杆身上的商品信息（防伪标识）贴条应为非正品。”，鉴定意见为“1、高尔夫球杆套装的球包、球杆不是原装正品；2、杆身上的商品信息（防伪标识）贴条颜色与正品存在差异，应为非正品。”鉴定费为12000元，鉴定差旅费包括机票、车费、住宿费、餐饮费等费用6239.5元，共计18239.5元，已由杨**垫付。杨**对《鉴定意见书》及鉴定费用无异议，并提供四川**鉴定所的费用报销单及差旅费票据（包括4张机票、住宿费发票、餐饮费发票、车费发票）。岭**司对《鉴定意见书》有异议并申请鉴定人员出庭接受质询，认为鉴定人员不具备鉴定资质，鉴定检材存在重大瑕疵，鉴定程序严重违法，鉴定意见依据明显不足；对12000元鉴定费无异议，对差旅费票据真实性无异议，对关联性有异议，认为该部分差旅费明显过高。四川**鉴定所王**出庭，表示《鉴定意见书》中的有鉴定人员王**、张*两人的《司法鉴定人执业证》，执业类别均载明有“产品质量司法鉴定”，两名鉴定人员是具有合法资质的鉴定人员，而作为鉴定人员，被鉴定的产品一直进行妥善保管，若存在调换货改变原有形态，对此负有法律责任。同时，四川**鉴定所提交了MAJESTY保修卡、丸*（上海）**有限公司2014年3月6日12MAJESTYSUPER7套杆《鉴定报告书》（鉴定结果为“以上球杆经我公司与日本本部查询，并无以上杆身号码的出货记录，故我公司不对上述编号产品提供售后服务。”）、MAJESTY球包CB3924《鉴定报告书》（鉴定结果为“对比正品，被鉴定物存在以下几点不同，因此鉴定为仿冒产品。”）、MAJESTYPUTTER101P《鉴定报告书》（鉴定结果为“对比正品，鉴定物存在以下几点不同，因此鉴定为仿冒品。）丸*株式会社《鉴定授权书》（其中载明“……我公司已在中国上海成立全资子公司，丸*（上海）**有限公司，我公司派驻多名经验丰富的员工在子公司工作，因此子公司有充分的能力完成涉及我公司所有商标产品的鉴定工作。我公司认可子公司丸*（上海）**有限公司在中国境内就涉及我公司任何商标产品作出的鉴定结论，愿意承担鉴定不实引起的法律后果。该等鉴定结论以子公司丸*（上海）**有限公司盖章后生效。……”），证明在鉴定过程中，考虑到高尔夫球杆的特殊性，并保持产品的完整性，因此未进行破坏性方式对产品进行鉴定，而是通过向产品成都代理商、中国区总代理丸*（上海）**有限公司并向日本丸*公司总部询问，产品比对，最终得出鉴定意见。

原审法院认为，杨**在岭**司处购得商品后，双方之间即成立了买卖合同关系。杨**向岭**司支付了商品价款，岭**司作为销售者应当执行进货检查验收，验明产品的合格证及其标识，将符合约定及合法的商品交付消费者。经原审法院委托四川衡平司法鉴定所就“Majesty套杆”进行鉴定，其鉴定意见为1、高尔夫球杆套装的球包、球杆不是原装正品；2、杆身上的商品信息（防伪标识）贴条颜色与正品存在差异，应为非正品。”岭**司对鉴定机构的鉴定意见有异议。针对岭**司的异议，原审法院认为：首先，对于鉴定人员资质，四川衡平司法鉴定所两名鉴定人员王**、张*均持有《司法鉴定人执业证》，具备产品质量司法鉴定执业资质，能够对产品质量进行鉴定，本案鉴定系对高尔夫球杆是否为正品进行鉴定，属于产品质量司法鉴定范围，鉴定人员具有合法资质。其次，对于鉴定的检材，鉴定机构在鉴定过程中对检材的编号等均予以了确认，与岭**司出具的《收据》上面的编号相一致，因此能够确认检材即为杨**在岭**司购买的检材，且岭**司未提供证据证明杨**或鉴定机构存在对鉴定产品进行调换的行为，因此其认为检材存在重大瑕疵的抗辩意见，原审法院不予采纳。再次，对于鉴定程序，四川衡平司法鉴定所鉴定人员根据高尔夫球杆的特殊性而确定的鉴定方案能够保证被鉴定物在不被损毁的情况下通过向产品生产厂商及其授权的具有对其产品鉴定资质的中国区总代理丸*（上海）**有限公司产品进行询问调查，并进行产品比对，从而得出鉴定意见，鉴定程序并未违反相关规定。因此，四川衡平司法鉴定所出具的《鉴定意见书》合法有效，故原审法院对该鉴定意见予以采信。

岭**司表示是通过境外渠道购得“Majesty套杆”，系真品，原审法院认为，无论是从境外购得还是境内购得，仅是对商品是否属于正品行货认定有关，并不影响对商品是否属于原装正品的认定，现经鉴定确认岭**司向杨**交付的商品并非原装正品，在其明知商品并非原装正品的情况下向杨**提供不符合约定的“Majesty套杆”，其行为已构成欺诈，应承担由此造成的民事责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”之规定，杨**要求撤销与岭**司之间的买卖合同关系，符合法律规定，原审法院予以支持。杨**要求岭**司退还购货款并退还岭**司“Majesty套杆”，并按其承诺“假一赔十”向其支付赔偿款，原审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”之规定，杨**应向岭**司退还“Majesty套杆”，岭**司应向杨**返还72000元价款，并赔偿杨**216000元（72000元×3）。虽然“假一赔十”系岭**司向杨**所作的承诺，但是该承诺也系违约责任，该约定明显过高，且在法律有明确规定的情况下应当按照法律规定履行，故对其主张的超出部分，原审法院不予支持。此外，对于鉴定费用的承担问题，就12000元的鉴定费，双方均无异议，原审法院予以确认；对6239.5元鉴定差旅费，岭**司认为明显过高，原审法院认为，杨**提供的四川衡平司法鉴定所的费用报销单及机票、住宿费发票、餐饮费发票、车费发票，这些费用凭证具有真实性、合法性，原审法院对此予以确认，而结合本案实际情况，6239.5元差旅费也具有合理性，原审法院对该差旅费用予以确认。因此，鉴定费用共计为18239.5元，该部分费用，应由岭**司负担。综上，对杨**的诉讼请求，原审法院予以部分支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第十六条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、撤销杨**与四川岭**有限公司之间的买卖合同关系；二、四川岭**有限公司于本判决生效之日起十日内退还给杨**购货款72000元；三、杨**应于本判决生效后十日内将Majestyprestigiosuper套杆（包括编号为一号木7129030070、三号木7106020305、五号木7105030451的三根木杆，编号为5#7101035052、6#7106025108、7#712715201、8#7106025005、9#7112035142、10#7101025239、PW7120025025、AW7120025018、SW7107025252的铁杆及推杆，一个高尔夫球包）退还给四川岭**有限公司；四、四川岭**有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿杨**216000元；五、驳回杨**的其余诉讼请求。

上诉人诉称

一审宣判后，原审被告岭**司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回杨**的全部诉讼请求。理由是：1、一审判决所依据的鉴定意见，鉴定程序严重违法，依据明显不足，不应采信。鉴定检材存在重大瑕疵，岭**司售予的推杆系PUTTERMAJESTYSPI-Ⅲ型，但鉴定意见中记载的推杆检材为MAJESTYPUTTER101P型，故岭**司有理由认为岭上售予杨**的推杆已被调换；提交鉴定机构的球包并非岭**司提供的，杨**主张该球包系岭上提供，但一直未能举证证明；鉴定意见依据不足。鉴定机构提交的丸万株式会社授权上**万对其产品进行鉴定的授权书及上**万出具的内容为“与日本本部核实被鉴定12MAJESTYPRESTIGIOSUPRER7套杆杆身编号无出货记录”，同样无法与原件进行核对的鉴定报告书复印件，依法不具备证明效力；鉴定人员仅凭目测就得出推杆及球包不是原装正品的结论，不具说服力；球杆没有中文质保卡，仅能说明其不是从中国经销商处购得，并不能证明其不是原厂正品，更不能证明其为假冒产品；2、一审法院认定岭上存在欺诈行为系认定事实错误，岭**司未对杨**作出虚假陈述，未故意隐瞒事实真相，故不构成欺诈；3、案涉买卖纠纷发生在2013年6月，即使法院援引消费者权益保护法进行判决，也应当适用当时生效的消费者权益保护法（2009年修正版），只应判决岭**司赔偿一倍的金额。

被上诉人辩称

被上诉人杨**答辩认为：1、杨**从岭**司购买案涉球杆后，通过向青**分局投诉，在投诉处理过程中，双方对杨**提供的货物是由岭**司销售的事实予以认可。一审鉴定程序合法，岭**司否认货品由其销售或鉴定机构存在调换的情形不存在；2、杨**通过工商投诉和诉讼维权，系基于岭**司一直未能提供该套产品的合格证和保修卡，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判；3、案涉产品是假冒伪劣产品，杨**要求岭**司按照假一赔十的承诺进行赔偿，原审法院认为违约金过高进行了调整，适用新的消法符合法律规定。

本院查明

本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

另查明，四川衡平司法鉴定所在本案二审审理过程中向本院出具《关于高尔夫球杆、球包鉴定意见的说明》，载明“被鉴定的高尔夫球杆套装中，MAJESTY球包CB3924及MAJESTYPUTTER101P推杆是仿冒产品”；“鉴定的高尔夫球杆套装中除球包和101P推杆外的12根球杆，经查询MAJESTY产品丸*日本总部，无以上球杆杆身号码出货记录，则以上球杆不能享受售后服务；根据丸*（上海）**有限公司（中国区总代理）日方经理所述，不排除非合格品或者工序半成品流向市场的可能。杨**认为根据该说明该高尔夫球杆系假冒产品，岭**司认为关于非合格品和工序半成品不能认定为假冒产品。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点有三，一是一审鉴定程序是否违法，鉴定结论能否采信；二是岭上公司是否存在欺诈行为；三是原审判决三倍赔偿是否符合法律规定。

关于鉴定程序是否违法，岭**司上诉理由认为一审鉴定过程中，其售予被上诉人的推杆系“PUTTERMAJESTYSPI-Ⅲ”型，而鉴定意见中的推杆型号为“MAJESTYPUTTER101P”型，故推杆被人为调换，且提交鉴定机构鉴定的球包也并非岭**司提供。本院认为，鉴定报告第三部分提供的鉴定资料载明：“经申请方、被申请方确认的高尔夫球杆套装的球包、球杆实物一套”，由此可见提供鉴定的资料，系经岭**司与杨**共同确认，二审庭审调查中，岭**司明确了其在鉴定前对提交鉴定机构的鉴定资料并未提出异议。现鉴定之后岭**司主张鉴定资料被更换或并非其提供，却不能提供证据予以证明，本院对岭**司的本项上诉主张不予支持。关于鉴定结论是否能够采信。本院认为鉴定是指具有相应能力和资质的专业人员或机构根据确凿的数据或证据，相应的经验和分析论证对某一事物提出客观，公正和具有权威性的技术意见。鉴定机构四川衡平司法鉴定所两名鉴定人员王**、张*均持有《司法鉴定人执业证》，具备产品质量司法鉴定执业资质，有能力对产品质量进行鉴定，同时在鉴定过程中针对高尔夫球杆的特殊性，鉴定机构请了由案涉品牌正品高尔夫球杆生产商日本**会社授权的全资子公司丸*（上海）**有限公司提出专业意见，在此基础上出具了鉴定报告，本院认为一审鉴定机构鉴定过程足够审慎，故对鉴定结论本院予以采信，对岭**司的本项上诉主张，本院不予支持。

关于岭**司是否存在欺诈行为。本院认为，欺诈消费者的行为系指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺诈，误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。经营者在提供商品或服务中的欺诈行为既包括销售假冒商品，也包括不以自己的真实名称和标记销售商品。岭**司主张其仅承诺球杆非假冒，并未承诺该球杆为原装正品，杨**明知该套球杆无中文质保卡和说明书的情况下，仍然购买了球杆，故岭**司不存在欺诈行为。本院认为，判断经营者的行为是否构成误导消费者，应当采用一般标准，即以一般消费者的认知水平和识别能力为判断标准，岭**司在销售球杆时承诺了“假一赔十”，本院认为该承诺足以使一般消费者相信案涉高尔夫球杆为原装正品。同时根据原审鉴定结论，高尔夫球杆套装中推杆和球包明确认定为仿冒产品，其余12根球杆也不属于通过合法途径进入市场的合法产品。故岭**司在承诺“假一赔十”的前提下销售此类球杆构成欺诈，一审法院认定岭**司销售案涉高尔夫球杆过程中存在欺诈并无不当，本院对岭**司的本项上诉主张不予支持。

关于原审法院判决三倍赔偿是否符合法律规定。岭**司认为本案应当援引买卖行为发生当时生效的《消费者权益保护法》，即使岭**司存在欺诈，也只应赔偿一倍的金额。本院认为，法不溯及既往系法治的一般原则，根据《全**常委会关于修改〈中华人民共和国消费者权益保护法〉的决定（2013）》，新修订的《消费者权益保护法》自2014年3月15日起施行，本案买卖行为发生在2013年，在最新修订的《消费者权益保护法》施行之前，故一审法院直接适用新修订的《消费者权益保护法》不当。但本案中岭**司作出了“假一赔十”承诺，对此杨**未予反对，故应视为双方关于买卖达成的约定内容，本院认为，该约定并不违反法律法规禁止性规定，故本院对双方关于“假一赔十”约定的效力予以认可。根据修订之前的《消费者权益保护法》第十六条之规定“经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定”，故岭**司应当按照其承诺承担相应义务。如前所述，岭**司构成欺诈，故本院认为岭**司违背该承诺，应当承担相应责任。另从该承诺的内容来看，该承诺应属违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条相关规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，本案中杨**未提交证据证明其损失，故法院可以依法对违约金进行调低，结合《消费者权益保护法》立法精神，原审法院判决岭**司赔偿杨**216000元并无不当，本院对此予以维持。

综上所述，岭**司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、鉴定费按照一审判决确定的方式执行；二审案件受理费5620元，由四川岭**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月三日