上诉人德阳长**有限公司与被上诉**有限公司承揽合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人德阳长**有限公司（以下简称长**司）因与湖南**限公司（以下简称兴**司）承揽合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2013）旌民初字第2384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月23日立案受理，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人长**司的委托代理人王**、贺**，被上诉人兴**司的委托代理人杨*到庭参加诉讼。本案现有审理终结。

一审原告诉称

兴**司一审中诉称：2012年10月25日，我司与长**司签署了《视频安防监控系统设备安装合同书》，约定由我司承揽安装长**司德阳长宝汽车4S店视频安防监控系统，合同总价款131731元。合同签订后，我司积极组织人员进场施工，完工后交付长**司，长**司确认验收工程合格。我司已全面履行了合同义务，但长**司违反合同约定，至今未支付工程款。经与长**司多次协商，但长**司仍不予支付。为保障己方权益，特诉至法院。请求判令：1.长**司支付工程款131731元及逾期付款违约金（自2013年1月4日起，按万分之一每日计算）；2.本案诉讼费由长**司承担。

一审被告辩称

长**司一审中辩称：兴**司与我司签订《视频安防监控系统设备安装合同书》属实，视频安防监控系统工程于2013年1月4日竣工。同日，我司员工对工程进行了表面验收。此后不久我司便发现工程问题，一直在与兴**司协商处理，而非故意违约拖欠工程款。

长**司一审中反诉称：2012年10月25日，我司与兴**司签订《视频安防监控系统设备安装合同书》及其附件《四川长征监控系统报价表》，根据该合同及报价表的规定，工程监控系统应当安装阻燃管（型号：20厘米、25厘米个大）、监控电源线（型号：PVVP2＊1.0）；费用计算方式为：材料费＋安装调试费＋税金；逾期竣工，每日支付违约金200元。2013年7月9日，我司对监控电源线进行工程检测，四川省建设工程质量检测中心作出的《检测报告》鉴定为监控电源线不合格；同时我司发现，兴**司并没有按照合同及《建筑设计防火规范》的规定安装阻燃管，兴**司的违约行为造成工程迟迟不能竣工，根据合同第七条第2项的规定，兴**司应支付逾期竣工的违约金50800元。我司多次找到兴**司协商，兴**司不予处理，兴**司的行为严重损害我司的权益，请求法院查明事实，依法判令：1.兴**司减少加工报酬47419元；2.兴**司支付合同约定的自竣工期起至反诉之日逾期竣工违约金50800元；3.兴**司支付检测费1200元；4.兴**司提供施工图、竣工图；5.诉讼费由兴**司承担。

兴**司一审中辩称：1.监控电源线以及阻燃管如有问题，确属我方责任的，我司可以补安装，白色的线管就是阻燃管，长**司要求扣减该部分费用没有依据；2.延期交工属实，但是由于长**司的原因所致，我司不应承担违约责任，即使长**司主张违约金，其计算期限有误，应是计划竣工日到实际竣工日，并请求减少违约金；3.我司用于工程安装的监控电源线具有合格证且合同中并未对检测费进行约定，故对检测费不予承担；4.我司是按照长**司提供的施工方案进行施工，无法提供施工图和竣工图。

一审法院查明

一审法院审理查明，2012年10月25日，长**司（甲方）与兴**司（乙方）签署了《视频安防监控系统设备安装合同书》及其附件《四川长征监控系统报价表》，其中一、工程概况为：乙方承揽安装甲方的视频安防监控系统，工程地点为德**汽车4S店，承揽方式和范围为本工程以包工包料、包质量、包工期、包设计（设计方案以甲方书面认可为准）的形式由乙方承揽，乙方必须按照甲方确定的设计方案、系统功能、设备材料，承包整个工程的设备供应及安装和调试；二、工程造价为人民币131731元，详细见附件清单报价；三、工程付款方式为，1.甲乙双方签订本合同及线缆敷设完毕，设备全部进场经甲方检验符合合同要求后2个工作日内甲方一次性向乙方支付工程总造价的30%即39519元，2.工程完工通过甲方验收合格双方在2个工作日内办理完结算，在办理完结算后，甲方一次性向乙方支付工程总造价的65%即85625元，质量保质期满后，乙方履行完一年保修义务后2个工作日内，甲方一次性向乙方支付工程总造价的5%，乙方必须提供当期工程款同等金额的工程发票，否则甲方有权不付或缓付工程款。工期约定为本合同签订后，乙方在2日内组织施工人员及相关设备进场，整个施工及安装调试工期为5天，在履约过程中，由于甲方单方面变更原有设计方案所影响的工期由甲方负责，由于不可抗拒因素等造成工期延期的，经甲乙双方协商认可后作出工期调整，由此确定竣工日期；四、供货及安装，乙方使用的材料、设备必须符合国家相关规定和行业规范以及甲方认可的设计方案的规定，否则甲方有权要求乙方更换，有关费用由乙方承担；五、售后维修：本工程设备保修期为一年，自工程完工并通过甲方及相关部门验收合格之日起计；六、甲乙双方责任中约定：甲方委派李**作为现场管理代表，监督、检查竣工工程质量、进度，处理并协调甲、乙双方在施工中发生的有关事宜等；七、违约责任中约定：1.若甲方未按合同规定付款，每延迟一日，按照未付款项的万分之一计付违约金；若乙方不能按期竣工，按200元／日计付违约金，逾期10日后甲方有权单方面解除合同。在合同附件《四川长征监控系统报价单》上，双方约定枪式红外机阵列等设备总价为108065元【其中监控专用视频线为19800元（单价为2.2元／米，总长为9000米）、监控电源线为16000元（国标Rvvp2＊1.0全铜正宗扬州线）、录像机机柜为1200元、阻燃管中20个厘米大17500元（单价为3.5元／米、总长为5000米）、25厘米大的为5400元（单价为4.5元／米、总长为1200米）】，安装调试费16209.75元（108065＊15%），税金为7456.485元【（108065＋16209.75）＊6%】，合计为131731.24元。兴**司于2012年10月25日对该工程进行施工，并将所进现场材料由长**司工作人员李**确认，该工程于2013年1月4日竣工，双方于同日签订工程交接书，在工程交接书上载明附件为：竣工文档、本项目监控点位及监控分布平面图、各主要设备的合格证及说明书、竣工验收资料，工程交接意见为设备已正常运行、望做好售后工作，长**司的工作人员李**在该工程交接书上验收人员处签名。2013年1月19日，长**司派工作人员张**对工程进行验收、核对报价明细中的安装项目，除未安装录像机柜、监控专用视频线尚剩余200米外，双方对其余安装项目一致认可并在报价单上签字确认，长**司的李**在该表上签名。后兴**司向长**司催收工程款，于2013年7月19日开具金额为70519元的增值税发票，长**司一直未付工程款，兴**司遂诉至法院。在审理中，长**司提起反诉。

一审法院审理中，长**司于2013年7月9日单方委托四川省**检测中心对德阳宝马4S项目的监控电源线（规格型号RVVP2×1.0mm?、生产厂家全铜正宗扬州线）进行检测，为此用去鉴定费1200元。2013年7月10日，四川省**检测中心作出ELT／A1／2013-00258号检测报告，报告记载：“该样品所检20℃导体电阻项目不合格，其余项目检测合格。”在审理过程中，德阳市旌阳区人民法院于2013年10月12日组织长**司与兴**司到德阳**4S店对所安装的阻燃管进行现场测量，双方对阻燃管的长度及单价达成一致意见，阻燃管总长度为340米、单价以25厘米大的标准4.5元／米计算，阻燃管价款为1530元。

一审法院认为

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、兴**司所安装的阻燃管是否符合合同约定，二、兴**司所安装的监控电源线是否符合合同约定，三、兴**司是否应向长**司交付施工图、竣工图，四、双方是否存在相互违约，其违约责任如何承担。

关于争议焦**，兴**司所安装阻燃管是否符合合同约定。一审法院认为，根据双方合同约定兴**司所安装的材料必须是符合国家相关规定和行业规范以及由长**司认可的设计方案的规定的材料和设备，而在兴**司在报价单上所注明的阻燃管用于保护监控线，兴**司所举证据表明在材料进场时注明设备为线管，生产厂家为联塑，而兴**司所举证据表明为长**司所安装的为多联塑胶牌的阻燃普通冷弯管，且已通过长**司验收相应材料，因此长**司所提出的线管不是阻燃管，不符合消防安全的关于阻燃管质量不符合合同约定的理由，因长**司并未申请鉴定予以证实，故该抗辩理由不成立，但根据已查明的事实，兴**司的确未按照报价单上约定的数量为长**司安装阻燃管，长**司抗辩兴**司安装的数量不符合合同约定的抗辩理由成立，对此予以采纳，故合同总价款中阻燃管部分应以双方在审理中确认实际安装的阻燃管数量、单价进行计算。

关于争议焦点二，兴**司所安装的监控电源线是否符合合同约定。一审法院认为，兴**司所安装的监控电源线虽经长**司在材料进场时予以验收，但监控电源线的质量是否符合合同约定的规范标准，需通过鉴定予以明确，长**司在审理中虽单方申请鉴定部门对监控电源线进行鉴定，该鉴定结论已明确其中一项电阻不合格，兴**司对此并未申请重新鉴定，兴**司应当承担举证不能的证明责任，故长**司抗辩监控电源线的质量不符合合同约定的理由成立，对此予以采纳。故监控电源线对应的价款应在合同总价款中扣除，由此产生的检测费应由兴**司承担。

关于争议焦点三，兴**司是否应向长**司交付施工图、竣工图。一审法院认为，资料的交付应属合同的附随义务，兴**司所举证据表明在竣工验收时已将竣工文档、本项目监控点位及监控分布平面图、各主要设备的合格证及说明书、竣工验收资料交由长**司，兴**司在庭审中明确表示无施工图及竣工图，但可配合长**司提供工程由行政机关验收的其他资料，长**司现要求兴**司交付上述资料，不符合法律约定，对此不予支持。

关于争议焦点四，双方是否存在相互违约，其违约责任如何承担。一审法院认为，根据已查明的事实，本诉中**公司除主张阻燃管、监控电源线不符合合同约定外，对其余工程涉及的设备和材料并未提出异议，对该部分工程款应当按照合同约定支付相应工程款，长**司至今未向兴**司支付任何款项的行为，已属违约。反诉中，兴**司存在逾期交工的事实，且所举证据不能表明是因长**司的原因导致延期，所安装的监控电源线不符合合同约定质量要求，所安装的阻燃管的数量不符合合同约定要求，兴**司上述行为已属违约。鉴于双方在合同履行过程中都未全面履行自己的义务，互有过错，故应各自对对方承担相应的违约责任，合同中约定的违约责任均是金钱给付，根据债的法定抵销的原理，就兴**司在本诉及长**司在反诉中主张的违约金予以相互抵消。

综上，一审法院认为，兴**司与长**司之间签订的《视频安防监控系统设备安装合同书》及其附件《四川长征监控系统报价表》是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。经法院审核，兴**司未按合同履行安装及不合格的材料款为机柜1200元、监控专用视频线440元、监控电源线16000元应当予以扣除，阻燃管价款应为1530元，则设备款共为69055元，按照报价单上载明的工程款的计算为84178.05元（69055＋69055＊0.15＋（69055＋10358.25）＊0.06】。本诉中，按照合同约定，长**司现应支付兴**司工程款的95%即79969.15元，余5%的质保金不符合合同约定给付条件，长**司不应支付。反诉中，兴**司应当支付长**司鉴定费1200元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百二十条、第二百五十五条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：一、德阳长**有限公司支付湖南**限公司工程款79969.15元。二、湖南**限公司支付德阳长**有限公司检测费1200元。三、驳回湖南**限公司的其他诉讼请求。四、驳回德阳长**有限公司的其他诉讼请求。上列一、二项相互品迭后，由德阳长**有限公司在本判决生效后十日内支付湖南**限公司工程款78769.15元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉应减半征收案件受理费1470元，由兴**司负担；反诉应减半征收案件受理费1143元，由长**司负担。

上诉人诉称

宣判后，原审被告（反诉原告）长**司不服，向本院提起上诉，主要上诉理由如下：1.一审法院没有查明争议工程实际使用材料情况，直接用合同约定金额进行抵扣，不符合实际情况。2013年3月27日双方进行初步结算，认定诉争工程实际工程款为97035.792元；2.一审法院未查明逾期竣工产生的违约金；适用债的法定抵销原理，适用法律错误。综上，请求：1.撤销原判第一项，并依法改判上诉人不向被上诉人支付工程款；2.撤销原判第四项，并依法改判被上诉人向上诉人支付违约金50800元（该违约金算至工程竣工之日止）；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人兴**司未作书面答辨。

本院查明

二审审理查明的基本事实与一审无异，本院对一审查明的基本事实予以确认。

二审中，上诉人长**司提供了：1.长征车业（集团）公司工程项目付款申请表、德阳长征监控系统报价，证明工程价款及材料扣减情况；2.序时表，证明眉山监控系统工程多付2万多元，该监控工程也是由兴**司承建，该款应视为上诉人支付的工程款。被上诉人兴**司的质证意见：该证据不属于二审中的新证据，对该证据的三性不予认可，不能达到上诉人的证明目的。申请表不能证明对合同价进行了变更，周*不是公司授权人；报价表无签名；眉山监控系统工程与本案无关。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点：1.诉争工程工程款的金额；2.被上诉人是否应支付违约金，违约金是否适用债的法定抵销原理。

针对争议焦点一：

上诉人长**司认为，兴**司没有按照合同及报价表的规定进行安装，其安装的阻燃管、监控电源线不符合合同约定，直接用合同约定金额进行抵扣，不符合实际情况，诉争工程工程款实际应为97035.792元。

被上诉人兴**司认为，一审中，对诉争工程未安装及长**司认为不合格的部分均进行扣减，无证据证明诉争工程实际工程款为97035.792元。

本院认为，长**司与兴**司签署的《视频安防监控系统设备安装合同书》及其附件《四川长征监控系统报价表》，明确工程造价为131731元。本案中，已查明的基本事实：第一、兴**司的确未按照报价单上约定的数量为长**司安装阻燃管。一审中，法院组织双方到德阳**4S店对所安装的阻燃管进行现场测量，双方对阻燃管的长度及单价达成一致意见，阻燃管总长度为340米、单价以25厘米大的标准4.5元／米计算，阻燃管价款实际为1530元。第二、监控电源线的质量问题。长**司虽单方申请鉴定部门对监控电源线进行鉴定，该鉴定结论已明确其中一项电阻不合格，由于兴**司未申请重新鉴定，应承担举证不能的证明责任，监控电源线对应的价款16000元，应在合同总价款中扣除。第三、兴**司未按合同履行安装机柜的价款1200元，剩余监控专用视频线的价款440元，应当在合同总价款中予以扣除。综上，扣除兴**司未按合同履行安装及不合格的材料款阻燃管价款后，设备款共为69055元，按报价单计算，工程款实际应为：84178.05元。

长**司虽认为诉争工程工程款实际应为97035.792元。但一审中并未举证证明，二审中提供的证据也不能证明该主张。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，长**司应承担举证不能的证明责任。

针对争议焦点二：

上诉人长**司认为，兴**司未按期竣工，应承担违约责任并支付违约金。适用债的法定抵消原理，属于适用法律错误。

被上诉人兴**司认为，未按期竣工是长**司单方改变装修方案致时间延长，我司没有违约，不应承担违约责任；以合同约定计算违约金金额过高。

本院认为，双方签订的《视频安防监控系统设备安装合同书》违约责任中约定：“若长**司未按合同规定付款，每延迟一日，按照未付款项的万分之一计付违约金；若**公司不能按期竣工，按200元／日计付违约金”。本案中，长**司除主张阻燃管、监控电源线不符合合同约定外，对其余工程涉及的设备和材料并未提出异议，对该部分工程款应当按照合同约定支付，长**司至今未支付任何款项的行为，已构成违约。**公司未按合同约定完成安装义务，且逾期交工，其行为已构成违约。由于双方均存在违约情形，且程度相当，故双方主张的违约责任本院均不支持。

综上，原判认定事实清楚，审理程序合法，责任划分恰当，上诉人长**司所提上诉理由与本案的客观事实相悖，且无充分确凿的证据证明，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5195.00元，由上**宝公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十六日