刘**犯贩卖毒品罪二审刑事裁定书

审理经过

四川省**人民法院审理四川省雅安市雨城区人民检察院指控原审被告人刘**犯贩卖毒品罪一案，于2016年2月2日作出（2015）雨城刑初字第244号刑事判决。原审被告人刘**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。雅安市人民检察院指派检察员王**、助理检察员李*出庭履行职务，上诉人刘**及其辩护人乐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，刘**系吸毒人员。2015年7月至8月期间，刘**以零包方式贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒），其中，贩卖给吸毒人员甘某某1次1克、贩卖给吸毒人员李某某3次0.9克。

2015年9月2日，公安民警在雨城区康藏路790号附近将刘**抓获，当场从身上搜出疑似冰毒物质，经现场称量，净重10.25克，并当场提取样本送检。经雅安市公安局物证鉴定所鉴定，送检物质中检测出甲基苯丙胺。刘**到案后，如实供述了上述犯罪事实。

原判认定事实的证据有书证、称量报告及视频资料、理化检验报告、现场检测报告书、辨认笔录及照片、证人证言、被告人的供述与辩解等。原判认为刘**的行为已构成贩卖毒品罪，现场查获的毒品应认定为犯罪数量，但可酌情从轻处罚。刘**到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚；在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。故以贩卖毒品罪判处被告人刘**有期徒刑七年，并处罚金5000元。

二审请求情况

上诉人刘**提出：10.25克毒品是买回来自己吸食，并未贩卖，应认定为非法持有毒品；到案后有检举揭发史某某、王某某贩卖毒品的行为，属立功；自己以贩养吸，具有坦白情节，虽属累犯，但前后罪相隔4年半之久，原判量刑过重，请求二审改判。

其辩护人提出：上诉人需吸食大量毒品，在案发当日被公安机关从其身上查获10.25克毒品的行为应认定为非法持有毒品而非贩卖毒品；10.25克冰毒来源没有查清，公安机关未对上家进行追查；上诉人零包贩卖1.9克冰毒的行为应认定为自首。

二审检察机关出庭认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，二审认定事实的证据与原判认定事实的证据一致，并经庭审质证，予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）刘**违反国家对毒品管理的法律法规，贩卖毒品甲基苯丙胺的行为已构成贩卖毒品罪，依法应予严惩。从刘**身上查获的毒品数量10.25克应认定为其贩卖毒品的数量，但考虑到刘**吸食毒品的情节，可对其酌情从轻处罚。刘**在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。刘**到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。对于上诉人刘**及其辩护人所提“购买10.25克毒品是自己吸食，并未贩卖，应认定为非法持有毒品”的意见，经查，本案中，刘**自己吸食毒品，同时又向甘某某、李**等人贩卖毒品，根据相关法律规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，其被现场查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，但量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。因此所查获的10.25克毒品应认定为贩卖毒品数量。对上诉人刘**所提“有检举揭发史某某、王某某贩卖毒品的行为，属立功”的意见，经查，公安机关在侦办史某某等人贩卖毒品案件过程中，向刘**调查了解相关情况时，刘**如实陈述了其向史某某购买毒品的情况；并在其被抓获后，向公安机关如实供述了王某某向其贩卖毒品的情况，刘**的行为并不属于检举揭发他人的其他犯罪事实，不属于立功。对辩护人所提“10.25克冰毒来源没有查清，公安机关未对上家进行追查”的意见，经查，公安机关在掌握刘**贩卖毒品的线索后，对刘**进行布控而将其抓获的事实清楚，对毒品的来源及是否对上家进行追查不影响对刘**的定罪处罚。对辩护人所提“上诉人零包贩卖1.9克冰毒的行为应认定为自首”的意见，经查，刘**系被公安机关抓获归案，其到案后所供述向他人贩卖毒品的事实属如实供述，其不具有自动到案的情形，不符合自首的规定。对上诉人刘**所提“请求二审改判”的意见，经查，原判对刘**吸食毒品的情节、坦白、累犯等情节已予以认定，并根据其犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度在量刑时已充分考虑，所量刑期适当。故上诉人及其辩护人的上述辩解辩护意见理由均不能成立，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。对检察机关建议“驳回上诉，维持原判”的意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年四月十五日