包**、曾**与杨**、钟**、苏**、唐**、曾和平、南充兴**限公司民间借贷纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人包光泽、曾**因与被上诉人杨**、钟**、苏**、唐**、曾和平、南充兴**限公司（以下简称兴运劳务公司）民间借贷纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长周**担任审判长，与审判员何**、罗**组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人包光泽、曾**的委托代理人陈*，被上诉人杨**的委托代理人陈**，唐**的委托代理人苟伟到庭参加了诉讼。被上诉人钟**、苏**、曾和平、兴运劳务公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，包光泽、曾**向杨**借款3，400，000元用于缴纳工程保证金。杨**于2014年5月9日通过银行向曾**转账3，400，000元，包光泽、曾**向杨**出具借条载明“借款人包光泽、曾**，今借到杨**人民币3，400，000元整，借款期限从2014年5月9日至2014年8月8日止，共叁个月。若未按时归还借款，则借款人需承担按借款总额20%的违约金，而且逾期按借款总额每日千分之三标准支付滞纳金与出借人为实现债权而产生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、交通费、公证费、送达费等），上述借款由借款人委托出借人通过转账支付3，400，000元整。担保人钟**、苏**、唐**自愿为借款人应承担的以上借款本金及借款违约金、滞纳金与出借人为实现债权而产生的一切费用提供连带保证担保，出借人有权向上述任一保证人和任一借款人主张以上全部权利”，借条上有借款人包光泽、曾**签字捺印和担保人钟**、苏**、唐**签字捺印。借款到期后，杨**催收未果，诉请包光泽、曾**、钟**、苏**、唐**返还借款3，400，000元，并支付违约金（借款金额总额20%）、滞纳金直至其还清为止，并按合同约定支付律师费130，000元。诉讼中，杨**申请追加该借款实际用款人曾和平和兴运劳务公司作为被告参与诉讼，兴运劳务公司提供反担保函，认可借款用于缴纳工程保证金，并愿承担偿还责任。同时，杨**向法庭提交了一张2014年5月9日包光泽、曾**向杨**借款408，000元的借条，借条载明“借款人包光泽、曾**今向杨**借到现金408，000元，此款属杨**以现金方式支付，还款时间为2014年5月10日，若未按时归还本借款，则借款人按应付款总额每日千分之三的标准承担违约金，担保人钟**、苏**、唐**自愿为借款人应承担的以上借款本金及借款违约金、滞纳金与出借人为实现债权而产生的一切费用提供连带保证担保，出借人有权向上述任一保证人和任一借款人主张以上全部权利”，借条上有借款人包光泽、曾**签字捺印和担保人钟**、苏**、唐**签字捺印。同时杨**认可曾**在2014年5月9日向杨**转账408，000元是支付该笔借款，对于2014年8月31日至2014年11月18日每月向杨**支付136，000元，共计544，000元，是支付8月至11月利息。

一审法院认为

原审认为，杨**提供的借条和3，400，000元的转账凭条，证明了包**、曾**向杨**借款3，400，000元的事实，包**、曾**也予以认可，对借款3，400，000元的事实予以确认。包**、曾**应向杨**返还借款本金3，400，000元。兴运劳务公司作为实际用款人，向唐**、钟**、苏**提供了反担保，且自愿偿还借款，应予以支持。曾和平系兴运劳务公司的法定代表人，在借款中的行为是属履行职务，其个人不应承担偿还借款的责任。包**、曾**虽辩称曾**于2014年5月9日向杨**支付的408，000元是返还的本案借款的本金，但杨**提供的借条证实包**、曾**在当天向杨**借款408，000元，曾**转款是返还该笔借款，与3，400，000元借款无关。杨**提供的书证证明力大于包**、曾**的言词证据，故对包**、曾**的辩称，不予采信。杨**主张借款违约金及滞纳金，因包**、曾**未按时还款，构成违约，对杨**造成了损失。借条上虽未约定利息，但约定了违约金及逾期按借款总额每日千分之三标准支付滞纳金，该约定明显高于国家法律规定，依照《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”、第八条“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息”之规定，对于违约金及滞纳金之和按照中**银行公布的金融机构同类贷款利率4倍计算，从借款到期之日开始（即2014年8月9日）计算。对于包**、曾**在2014年8月31日至2014年11月18日每月向杨**支付136，000元，共计支付的544，000元是本金还是利息的问题，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付”，该法条实际上确立了先息后本的清偿顺序，其次，利息是本金的法定孳息，利息的获得是基于本金而取得，没有本金即没有利息，失去本金，利息也于法无据，如确定先本后息，将造成本金还完，借款事实消灭，要求返还利息也因失去存在的基础而消灭，同时在民间借贷中虽未明确约定先还息后还本，但在银行贷款中，有明确约定，先还息后还本，在社会上也形成了一定的交易习惯。包**、曾**未举出支付544，000元是返还本金的证据，作为借款受益人，应承担不利后果，故对包**、曾**已付的544，000元应认定为利息。对于杨**主张的律师费问题，因案涉借条中明确约定实现债权产生的律师费由包**、曾**承担。杨**现已提供了委托代理合同和税票，且收取的代理费未超过律师收费标准，对杨**主张的13万元律师费，予以支持。钟**、苏**、唐**系包**、曾**借款的担保人，且包**、曾**的借条中明确约定钟**、苏**、唐**对债务承担连带担保责任。依照《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十六条“有保证人的借贷债务到期后，债务人有清偿能力的，由债务人承担责任；债务人无能力清偿、无法清偿或者债务人下落不明的，由保证人承担连带责任”之规定，杨**要求钟**、苏**、唐**在其保证范围内承担连带保证责任的理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百零五条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”，《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、条八条、第十六条之规定，判决如下：一、包**、曾**、兴运劳务公司于判决生效之日起三十日内向杨**偿还借款本金3，400，000元及利息（利息的计算方式为：以3，400，000元为基数，从2014年8月9日起至本判决确定的给付之日止，按照中**银行公布的金融机构同期贷款基准利率四倍计算利息，再扣除已支付的544，000元），钟**、苏**、唐**承担连带清偿责任；二、包**、曾**、兴运劳务公司于判决生效之日起三十日内向杨**支付律师费130，000元，钟**、苏**、唐**承担连带清偿责任；二、驳回杨**的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费34，000元，由包**、曾**、兴运劳务公司负担。

上诉人诉称

包**、曾**上诉称，1.原审认定曾**于2014年5月9日向杨**的转款408，000元与本案2014年5月9日的借款3，400，000元无关不当。包**、曾**在向杨**借款3，400，000元时口头约定借款月息4分，且采用先付息后用款的方式给付3个月的期内利息408，000元。杨**为规避法律规定要求包**、曾**出具了3，400，000元、408，000元的借条二份。曾**在收到杨**3，400，000元转款后按约定向杨**回转了利息408，000元。故408，000元与本案借款3，400，000元有关，且应抵扣借款本金，抵扣后的借款本金实为2，992，000元。2.应将超付利息的部分抵扣本金。包**、曾**在借款期限届满后每月向杨**136，000元，4次共计付款544，000元属实，但136，000元的利息计算标准为月利率4分，超过了规定限额，超付利息的部分应扣减本金。3.杨**支付的律师费应自行承担。当事人委托律师参与诉讼不是法律强制性规定，杨**不是只有委托律师才能实现债权，故杨**自愿给付的律师费与包**、曾**无关，应自行承担。4.本案借款应由兴运劳务公司偿还。因兴运劳务公司才是案涉借款的实际用资人，故包**、曾**不应承担借款的清偿责任。

被上诉人辩称

被上诉人杨**答辩称，1.包**、曾**于2014年5月9日分别向杨**借款3，400，000元、408，000元，并分别出具借条。杨**于借款发生的当天收到曾**的转款408，000元属实，但该款是用于归还408，000元借款，故原审认定曾**的转款408，000元与本案借款3，400，000元无关正确。2.包**、曾**已认可544，000元是其支付的利息，且其下欠的利息远不止544，000元，故不能将超付利息的部分抵扣借款本金，应在拉通计算出的利息总额中扣减。3.杨**支付的律师费应由借款人承担。包**、曾**与杨**借款时约定杨**为实现债权的费用由包**、曾**承担，其中包括但不限于律师费，故杨**支付的130，000元律师费应由包**、曾**承担。4.包**、曾**应承担借款的偿还责任。兴运劳务公司虽是实际用资人，但包**、曾**是借款人，兴运劳务公司自愿承担借款的偿还责任属于债的加入，不能据此免除包**、曾**的借款清偿责任。综上，应驳回上诉，维持原判。

被上诉人唐**答辩称，赞同包光泽、曾**的上诉事实及理由。

被上诉人钟**、苏**未作答辩。

被上诉人曾和平、南充兴**限公司未作答辩。

本院查明

二审查明，包**、曾**与杨**系普通朋友关系，于2014年5月9日向包**借款3，400，000元，并出具借条载明，借款期限3个月，若未按时归还借款，则按借款总额的20%支付违约金，按借款总额的日千分之三支付滞纳金与出借人为实现债权而产生的一切费。借条未约定期内利息。对于期内是否约定利息的问题，包**、曾**与杨**作出了如下陈述：包**、曾**提出，双方口头约定借款月利率为4分，包**、曾**在借款后应先支付3个月的期内利息月息408，000元（3，400，000元×0.04元／月×3个月=408，000元），在未收到杨**的3，400，000借款时无力支付该利息，遂于2014年5月9日又出具了408，000元的现金借条一张，约定借款期限为一天。曾**于2014年5月9日收到杨**3，400，000元后立即向杨**回转了利息408，000元。

杨**提出，双方仅口头约定了逾期利息，月利率为4%，且包光泽、曾**在借款逾期后每月向杨**支付了利息136，000元（3，400，000元×0.04元／月=136，000元），4次共付544，000元。对期内利息未予约定。包光泽、曾**于2014年5月9日出具的408，000元现金借条与本案借款无关。包光泽、曾**在借款3，400，000元后发现资金有剩余，遂将408，000元的借款通过转账方式予以归还。杨**在审理中未提供408，000元的现金来源。

同时查明，2014年8月31日至2014年11月18日，包光泽、曾**共计向杨**付款544，000元。其中，2014年8月31日支付136，000元，2014年9月支付136，000元，2014年10月21日支付136，000元，2014年11月18日支付136，000元。2012年7月6日，中**银行公布的1-3年期的贷款基准年利率为6.15%。

二审查明的其他事实与原审一致。

本院认为

本院认为，包光泽、曾**是本案借款人，根据合同相对性原则，包光泽、曾**应承担借款的偿还责任。杨**在原审中申请追加了实际用资人兴运劳务公司为本案的共同被告，且兴运劳务公司自愿承担本案借款的偿还责任。兴运劳务公司的该行为属于债的加入，包光泽、曾**并不能以此免除其借款清偿责任。钟**、苏**、唐**系包光泽、曾**借款的连带责任担保人，原审判决相关人员承担担保责任正确。

对于曾**于2014年5月9日向杨**转款408，000元是否应抵扣借款本金的问题。包**、曾**在诉讼中称，他们在向杨**借款3，400，000元时，双方口头约定的月利率也是4%，因其无力按杨**要求一次性付清3个月的期内利息408，000元（3，400，000元×0.04元／月×3个月=408，000元），只有在收到杨**的3，400，000元转款后才能支付，遂在出具3，400，000元借条的同时又出具了408，000元的现金借条，杨**未实际向包**、曾**支付借款408，000元；而杨**却称双方在借款期内未约定利息，该408，000元不存在支付利息的问题，与案涉的3，400，000元借款无关。对于这一焦点问题。经查，杨**与包**、曾**系普通朋友关系，将大额借款3，400，000元无偿借给包**、曾**使用3个月与常理相悖。同时，双方对逾期借款不但口头约定月利率4%，而且还书面约定了违约金、滞纳金、和实现债权的费用，据此只约定逾期利率而不约定期内利率与常理不符。包**、曾**对于408，000元借条形成原因的陈述更符合客观实际。因此，应当认定包**、曾**于2014年5月9日出具的408，000元的借条实为案涉借款3，400，000元的3个月利息的欠条；曾**于2014年5月9日向杨**所转的408，000元款项属于预先支付扣除利息的行为。依据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，包**、曾**要求将408，000元利息在借款本金3，400，000元中抵扣的理由成立，本院支持。将408，000元抵扣3，400，00元借款本金后的实际借款本金为2，992，000元。包**、曾**关于其实际借款的本金为2，992，000元上诉理由成立，本院予以支持。

对于包**、曾**提出的超付利息的部分应否抵扣本金的上诉理由。经查，杨**称逾期借款月利率为4%，且包**、曾**在2014年8月31日-2014年11月18日每月按该约定向杨**支付利息136，000元。故对于双方口头约定了月利率4%的事实应予以确认。但依据《最**法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”之规定，杨**与包**、曾**口头约定的月利率4%超过了规定利率标准的4倍，对超过部分的利率，本院不予支持。包**、曾**要求将其超付利息的款项抵扣借款本金的理由成立。据此，根据中**银行当时公布的1-3年期的贷款基准年利率为6.15%。逐次计算包**、曾**的本息支付情况为：从2014年5月9日借款之日至2014年8月31日第一次付款时应付利息235，121.33元【2，992，000元×（6.15%÷12÷30）×（2014年5月9日-2014年8月31日）115天×4倍=235，121.33元】；因包**、曾**未提供2014年9月即第二次付款的时间，无法单独计算此次的付息数额，将其与2014年10月21日第三次付款时的付息数额一并计算，故2014年9月1日至2014年10月21日应付利息104，271.20元【2，992，000元×（6.15%÷12÷30）×（2014年9月1日-2014年10月21日）51天×4倍=104，271.20元】，综上，截止2014年10月21日，包**、曾**应付利息339，392.53元（235，121.33元＋104，271.20元=339，392.53元），因至2014年10月21日止，包**、曾**已付利息408，000元（136，000元×3次=408，000元），故其超付利息68，607.47元（136，000元×3次-339，392.53元=68，607.47元），用该超付利息偿还本金68，607.47元，剩余本金为2，923，392.53元（2，992，000元-68，607.47元=2，923，392.53元）；截止2014年11月18日，应付利息55，934.24元【2，923，392.53元×（6.15%÷12÷30）×（2014年10月22日-2014年11月18日）28天×4倍=55，934.24元】，因至2014年11月18日付利息金额为136，000元，超付利息80，065.47元（136，000元-55，934.53元=80，065.47元），用该超付的利息偿还借款本金80，065.47元，那么至2014年11月18日止，包**、曾**尚欠杨**借款本金为2，843，327.06元（2，923，392.53元-80，065.47元=2，843，327.06元）。对于杨**的律师费用应否由被告人承担的问题。经查，包**、曾**与杨**借款时约定杨**为实现债权的费用由包**、曾**承担，其中包括律师费。杨**为实现本案债权已向其诉讼代理人付费130，000，其按约定要求包**、曾**承担该费用的理由成立，本院予以支持。

综上，原判认定事实有误，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百条，《最**法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第760号民事判决第二项，即“包光泽、曾**、兴运劳务公司于判决生效之日起三十日内向杨**支付律师费130，000元，钟**、苏**、唐**承担连带清偿责任”；

二、维持南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第760号民事判决第三项，即“驳回杨**的其它诉讼请求”。

三、变更南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第760号民事判决第一项，即“包光泽、曾**、兴运劳务公司于判决生效之日起三十日内向杨**偿还借款本金3，400，000元及利息（利息的计算方式为：以3，400，000元为基数，从2014年8月9日起至本判决确定的给付之日止，按照中**银行公布的金融机构同期贷款基准利率四倍计算利息，再扣除已支付的544，000元），钟**、苏**、唐**承担连带清偿责任”为“包光泽、曾**、兴运劳务公司于判决生效之日起三十日内向杨**偿还借款本金2，843，327.06元及利息（利息的计算方法为：以本金2，843，327.06元为基数，从2014年11月19日始计算至本判决确定的给付之日止，以年利率6.15%的四倍为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止），钟**、苏**、唐**承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费34，000元，二审案件受理费34，000元，共计68，000元，由杨**负担8，000元，包光泽、曾**、兴运劳务公司负担60，000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月七日