曹**与宜宾市**有限公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人曹**因与被上诉人宜宾市**有限公司（以下简称：艺**司）劳动争议纠纷一案，不服宜宾市翠屏区人民法院作出的（2014）翠屏民初字第1246号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：曹**于2012年11月开始到艺**司从事门窗、卷帘门安装工作，双方口头约定：在艺**司有门窗、卷帘门需要安装时就叫曹**来做，没有安装工作时曹**就不到艺**司来；每天安装一至二道门窗或卷帘门，安装一道门窗或卷帘门计工2小时，每小时计劳动报酬20元，如果艺**司法定代表人在公司就当天结算劳动报酬，艺**司法定代表人不在公司就过几天结算。曹**工作至2013年1月底后因嫌工资低而离开艺**司，艺**司为曹**购买了2012年11月至2013年1月的社会保险。后曹**又于2013年7月回到艺**司从事上述工作，并于2013年8月3日因急需用钱还债向艺**司借款13000元，且承诺以后以工抵债偿还此款。此后，艺**司于2013年8月8日在应当支付曹**的劳动报酬1280元中扣款1000元，于2013年11月9日扣曹**劳动报酬840元。2013年11月10日，曹**得知自己的劳动报酬被扣后心生不满，于次日向翠屏区社会保险局查询了个人社会保险参保情况后向艺**司提出离职，后向宜宾市翠**仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除曹**与艺**司之间的事实劳动关系，责令艺**司向曹**出具《离职证明书》；2、艺**司支付曹**2013年10月份工资5000元及11月份半个月工资2500元；3、艺**司支付曹**未依法签订劳动合同书11个月双倍差额部分55000元；4、艺**司支付曹**1个月经济补偿金5000元；5、艺**司为曹**补缴从2013年2月至2013年11月的社会保险。宜宾市翠**仲裁委员会审理后于2014年2月12日作出翠劳人仲案字（2013）190号仲裁裁决书，裁决：一、艺**司向曹**支付2013年10月份工资5000元和11月份半个月工资2500元；二、艺**司向曹**支付未签订劳动合同的二倍工资的另一倍工资50000元（5000元／月×10个月）；三、艺**司向曹**支付经济补偿5000元（5000元／月×1个月）；四、艺**司为曹**补缴2013年2月至2013年11月的基本养老保险费，其中依法应当由个人承担的部分由曹**承担，具体金额以社会保险经办机构的核算为准。艺**司于2014年2月25日收到裁决书。

艺**司不服仲裁裁决，以曹**于2012年11月到艺**司上班，从事安装工作，艺**司主动为其缴纳了养老保险，并要求立即签订劳动合同，但曹**以工资只有一千多过低为由，一直未置可否，艺**司多次催促无果。由于嫌工资低，待遇不好，从2012年12月开始，曹**经常不来上班，即使来了也是出工不出力，至2013年1月底，曹**说家中有事，要耽搁一两天，并提前预支工资后就再未出现。2013年7月中旬，曹**又找到杨**说想继续上班，杨**明确告诉曹**要上班也可以，但只能是零工身份，有工作随叫随到，按小时计酬，双方建立的是一种劳务关系，曹**表示愿意以零工身份继续上班，从此有工作就干，干完就走，并约定10天左右结一次劳务费，和曹**一起来打零工的还有其他几个人，他们基本上都已经外出打工，只有一个叫龙庆江的至今还保留零工关系。2013年8月3日下午4时左右，借给曹**13000元。至2013年11月，艺**司催还欠款，曹**百般抵赖，拒不承认借款事实，更无还款的任何意思表示，艺**司与之多次交涉无果，扣除了曹**10月份和11月份的劳务所得，曹**不服，提起劳动仲裁。结合以上事实，根据《劳动合同法》、《民事诉讼法》的规定，翠屏区劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误、缺乏法律依据，导致错误裁决，已严重侵害了艺**司的合法权益为由提起诉讼，请求判决：1、艺**司不予支付曹**2013年10月份工资5000元和11月份半个月工资2500元；2、艺**司不予支付曹**未签订书面劳动合同的二倍工资的另一倍50000元及经济补偿金5000元；3、艺**司不为曹**补缴2013年2月至2013年11月的基本养老保险；4、本案诉讼费由曹**承担。

被上诉人辩称

曹**辩称：答辩人从2012年11月到艺**司工作，从事门窗、卷帘门制作安装工作，月均工资5000元，现金发放。艺**司在工作中一直任劳任怨，且经常加班出差工作。2013年11月初，答辩人隐约向艺**司提出适当增加工资报酬，艺**司未同意，2013年11月10日，其他员工工资都发放了，只有答辩人未发放，11月11日，答辩人向翠屏区劳动局查询社保缴纳情况，才得知艺**司未按照法律规定为答辩人缴纳社会保险，而艺**司实际从答辩人工资中扣除了社会保险，答辩人于是以未按时支付劳动报酬与未依法缴纳社会保险为由提出解除事实劳动关系，及时向翠屏**委员会提出仲裁请求，维护答辩人的劳动合法权益。艺**司为了逃避法律的惩罚，毫无依据的编造虚假事实，称答辩人从2012年11月入职，并要求立即签订劳动合同，而答辩人嫌工资低数次拒绝签订劳动合同，且答辩人经常不上班，上班也不出力，然后又不知所踪，在答辩人这样态度的情况下，艺**司还主动为答辩人缴纳养老保险至2013年1月，后继续以零工形式聘请答辩人，不符合常理逻辑。答辩人与艺**司法定代表人之间是否有亲属关系？用句宜宾话来形容就是“八竿子都打不着”，是否有亲属关系与本案劳动争议纠纷毫无关联性。答辩人从未向艺**司借过任何款项，艺**司向答辩人支付的任何款项，都是答辩人应得的劳动报酬，艺**司所谓的员工证明，无证明效力。首先，艺**司所谓的员工与艺**司之间有从属关系，有利益厉害关系；再次，以上人员即使出庭作证，其主观思维可以随时改变，所以其证词真实性不予认可。综上，艺**司毫无依据的编造虚假事实，拒绝提交有答辩人签名的真实工资收入表，请求法院驳回艺**司的诉讼请求，维持仲裁请求：一、判令艺**司向答辩人支付2013年10月份工资5000元和11月份半个月工资2500元；二、请求判令艺**司支付未签订书面劳动合同的双倍工资的另一倍工资50000元（5000元／月×10个月）；三、请求判令艺**司向答辩人支付经济补偿金5000元。

上述事实有双方当事人的当庭陈述、身份信息复印件，证人当庭证言，工时计算单，借款情况说明，社会保险参保情况查询结果，仲裁裁决书、送达回证等证据在案为凭。

原判认为：艺**司与曹**口头约定，在公司有门窗、卷帘门安装时曹**才到艺**司从事门窗、卷帘门安装工作，一般平均每天工作时间不超过4小时，并以20元／小时计算劳动报酬，在安装门窗、卷帘门当天或过几天及时结算劳动报酬的工作方式，符合《劳动合同法》关于非全日制用工（是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式）的特点（用工时间短，一般平均每天不超过4小时；可以建立多重劳动关系；双方当事人可以随时解除合同；合同形式灵活，可以订立书面也可以订立口头的劳动合同；双方当事人不可以约定试用期；劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日），因此，艺**司与曹**的劳动关系依法应当认定为非全日制用工关系。根据《劳动合同法》关于非全日制用工的规定，用人单位与劳动者可以订立口头协议，并非必须订立书面劳动合同，因此，艺**司请求不予支付曹**未签订书面劳动合同的二倍工资的另一倍50000元的诉讼请求，予以支持。对于艺**司关于不予支付曹**2013年10月份工资5000元和11月份半个月工资2500元的诉讼请求，虽然曹**当庭否认向艺**司借款13000元，但根据证人当庭证言及借款情况说明，可以证实曹**向艺**司借款13000元及承诺以工作报酬偿还借款的事实。对于艺**司扣除曹**劳动报酬的金额，根据工时计算单**，艺**司实际扣除曹**劳动报酬1840元，并不是曹**主张的2013年10月份扣工资5000元和11月份扣半个月工资2500元。因艺**司扣除曹**的1840元系按双方约定以工作报酬偿还借款，所以扣除曹**的1840元，实际是曹**已经提前支取了的劳动报酬，因此，曹**不存在工作报酬被克扣的事实，对艺**司关于不予支付曹**2013年10月份工资5000元和11月份半个月工资2500元的诉讼请求予以支持。因艺**司不存在扣发曹**劳动报酬的事实，所以，对于艺**司关于不予支付曹**经济补偿金5000元的诉讼请求，予以支持。对于艺**司关于不为曹**补缴2013年2月至2013年11月基本养老保险的诉讼请求，根据《社会保险法》的相关规定，对于非全日制用工的劳动者，除工伤保险费属于用人单位的强制性义务外，劳动者基本养老保险和基本医疗保险的费用由个人缴纳，用人单位没有强制性义务。而工伤保险又不能补缴，因此，对于艺**司关于不为曹**补缴2013年2月至2013年11月的基本养老保险的诉讼请求予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条的规定，判决：一、原告宜宾市**有限公司不予支付被告曹**2013年10月份工资5000元和11月份半个月工资2500元。二、原告宜宾市**有限公司不予支付被告曹**未签订书面劳动合同的二倍工资的另一倍50000元及经济补偿金5000元。三、原告宜宾市**有限公司不为被告曹**补缴2013年2月至2013年11月的基本养老保险。案件受理费10元，减半收取为5元，由被告曹**负担，此款原告已预交，被告曹**于本判决生效之日起十日内直付原告宜宾市**有限公司。

宣判后，曹**向本院提起上诉的主要内容是：一审认定事实错误，上诉人有证据充分证明上诉人与被上诉人之间是全日制劳动关系。1、上诉人提交的翠屏区社保局的社保查询缴纳情况。2、被上诉人提交的工时计算单没有上诉人的签字，工时计算清单应有领取报酬的原始凭证予以佐证；一审法院对社保参保查询结果、《辞退通知书》、仲裁裁决书、证人证言、工时计算单待证据不作任何评价，是否采纳，凭什么认定上诉人是非全日制用工关系；上诉人与被上诉人是全日制用工，被上诉人始终不愿意出示上诉人领取报酬的原始凭证，因此应承担举证不能的后果。本案事实清楚，一审法院枉法裁判，请求二审查明事实，依法判决被上诉人支付2013年10月份工资5000元和11月份半个月工资2500元；判决被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资的另一倍工资50000元；判决被上诉人支付经济补偿金5000元；判决被上诉人为上诉人补缴2013年2月至11月的基本养老保险。

被上诉人辩称：上诉人是我公司的非全日制用工，有证人证言，工资是发放现金。被上诉人单位仅全日制工人才有工资表，上诉人不是全日制工人，所以不在工资表上。上诉人于2011年来被上诉人单位上班，介于上诉人与被上诉人的法定代表人之间有亲戚关系，给上诉人买了养老保险，后来上诉人离开了公司。不久，上诉人于2013年又陆续来公司，11月就没来了。上诉人来公司上班都是有事就告诉他来上班，没事就没来。因此，上诉人是非全日制上班的证据充分。

本院查明

二审审理查明的事实与一审认定事实一致。上诉人在二审诉讼中提供了宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会的庭审笔录。

本院认为

本院审理认为，本案争议的主要焦点，被上诉人艺**司雇请上诉人曹**是否非全日制用工？

上诉人曹**主张其与被上诉人之间是全日制劳动用工关系，被上诉人主张与上诉人曹**之间是非全日制用工关系。本院认为，从目前装修的市场行情看，装修公司一般仅有几个稳定的雇佣工人。对装修工程量极少的情况下，一般由公司稳定的工人完成。一旦装修工程增多，人手不够，装修公司就会雇请临时用工，按小时计算报酬，完成指定工程量后即行结算支付报酬，工人领取报酬后离开公司，此是装修行业中常见的用工制度。该用工制度，符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间不超过二十小时的用工形式。”的规定。本案中的上诉人曹**曾在被上诉人公司上班一段时间后离开了被上诉人单位。此期间，被上诉人公司为上诉人购买了养老保险等。2013年，上诉人再次到被上诉人单位上班。本案的证人证言证实了艺**司与曹**口头约定，在公司有门窗、卷帘门安装时曹**才到艺**司从事门窗、卷帘门安装工作，一般平均每天工作时间不超过4小时，并以20元／小时计算劳动报酬，在安装门窗、卷帘门当天或过几天及时结算劳动报酬的用工方式。上诉人曹**主张其是全日制用工，但其提供的证据并不充分，相反与上诉人曹**一起上班的工人证实了被上诉人雇请上诉人曹**的用工形式。因此，上诉人曹**与艺**司的关系是非全日制劳动关系。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”、第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿金”、第七十二条“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”的规定，艺**司与曹照树之间的非全日制用工关系并非必须订立书面劳动合同。因此，双方解除合同后，用人单位无须向上诉人支付经济补偿金，也无须向上诉人支付双倍工资。

关于上诉人曹**上诉主张应支付其2013年10月份工资5000元和11月份半个月工资2500元的问题。根据本案证人证实，上诉人曹**与艺**司口头约定每天工作时间不超过4小时，并以20元／小时计算劳动报酬。根据结算清单载明的工作量，上诉人曹**在2013年10月应得工资是1280元。而证人证实上诉人曹**向艺**司借款13000元，并承诺以工作报酬偿还借款。故艺**司按照双方口头约定扣除曹**10月份劳动报酬的1000元，在2013年11月9日扣除840元。曹**因此提出离职，并申请仲裁。上诉人曹**主张2013年10月份扣工资5000元和11月份扣半个月工资2500元未提供充分的依据证明。

综上所述，上诉人曹**的上诉理由不成立，对其请求不予支持。原判决并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人曹**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月六日