谭**与阆中**有限公司合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人谭**因与被上诉人阆中**有限公司（下称双**司）合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2014）阆民初字第3949号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法由民事审判第三庭副庭长李**担任审判长，与审判员刘**、欧**组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谭**、被上诉人双**司的委托代理人李**、侯**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，双**司法定代表人周**（甲方）与谭**（乙方）于2013年4月29日签订《砂石采挖销售合作协议》。约定由乙方每天生产不低于1500方的砂石料分离后运输到岸供给甲方，甲方将乙方采挖的所有砂石堆放在码头并收购和销售。关于“甲方负责”中约定“提前预支乙方采挖费用30万元，分两次支付，过闸前5万，到码头后准备造废石船时再付25万元，预支款项逐月在乙方料款中扣除”；关于“价格及付款方式”约定“各种砂石料的到岸价格为：沙45元／方，元石8元／方，废石7元／方；每月1号结账，甲方每月20日付款给乙方”；关于“合同期限”约定为暂定三年；关于“违约责任”中约定“甲方在不满三年的情况下无正当理由终止合同需赔偿乙方损失100万元，乙方在不满三年的情况下无正当理由退出采挖和供料，需支付给甲方违约金100万元”。协议签订后，双方就协议未尽事宜又于2013年5月6日签订《补充协议》，其中第一条约定“甲方（双**司）在合作期间租用乙方（谭**）的装载机一台，租金为12，000元／月，其中包含驾驶员的工资，油费由甲方自付，乙方负责装载机的维修和保养以及驾驶人员的使用和管理……”。协议签订后，谭**将其采砂船开到双**司指定的砂石码头，船过闸前后，双**司分两次向其预付了采挖费用5万元，2013年6月4日又向谭**的哥哥谭**预付5万元。后经双方商定不再造废石船，而将三只小石子船改成大小石子混装船，以达到解决运力不足的问题。双**司亦未向谭**支付原定的下余预付款。因运输砂石上岸需要对码头进行挖掘，双方商定由谭**组织施工，双**司按每天7，000元向其支付劳务费，采挖上岸的石子按每船2，000元付费，码头挖掘自6月17日始至9月20日结束，双**司陆续向谭**付款，直到10月21日付清了挖码头的全部费用，共计支付441，600元。2013年10月3日，谭**正式开始采挖砂石。经11月初结算，10月采挖沙的方量为2340方，石子的方量为17410方，应付砂石款为205，080元，双**司于11月14日提前付清了10月的应付砂石款（含20l3年11月14日前预支谭**方的款项98，000元）；经12月初结算，11月采托沙的方量为2340方，石子的方量为19185方，应付砂石款为214，740元，双**司迟延至2014年1月3日和6日分两次支付了90，000元，另在2013年11月15日至12月20日期间双**司预支了谭**100，000元，共计支付190，000元，当月欠付24，740元；经2014年1月初结算，12月采挖沙的方量为3120方，石子的方量为25475方，应付砂石款为287，010元，双**司于2014年1月20日前仅支付了122，000元（含2013年12月21日至次年1月20日期间双**司预支的72，000元），后因谭**要求在春节前付清全部砂石款，双**司又于2014年1月23日、1月25日分两次向谭**支付了30万元，共计支付了422，000元，当月超付134，990元，自上月欠付款品迭后，双**司超付了110，250元；经结算，2014年1月采挖沙的方量为1950方，石子的方量为14840方，应付砂石款为172，890元，2月17日双**司支付70，500元，当月欠付102，390元，与上月超付款品迭后，双**司超付了7，860元。2014年1月16日谭**以船只需要维修为由停止砂石采挖。2月22日，双方就砂石价格上调问题进行磋商后，2月24日谭**复工生产了一天，又因机械出现故障而停工。3月5日谭**复工继续采挖砂石，3月25日谭**的哥哥谭**向双**司法定代表人的姐姐周**提出“要撤船走”，并于次日停止采挖砂石，并将船只移至他处。经一审中核对，双方均认可2月24日、3月5日至25日期间，采挖沙的方量为2790方，石子的方量为25735方，应付砂石款为331，430元，双**司于3月5日、3月15日向谭**支付100，000元，3月24日再向谭**支付100，000元，当月欠付131，430元，与前述超付款7，860元品迭后，双**司尚欠付谭**砂石款123，570元。

原审同时查明，双**司租用谭**的装载机，租期共10个月，按照《补充协议》的约定，租金为12，000元／月，双**司共应向谭**支付租用费120，000元，双**司主张已垫支装载机驾驶员工资40，000元，垫支维修费23，975元，应从中扣减；谭**只认可驾驶员的工资为30，000元和部分维修费用。另查明，为了达到购货方对沙的质量要求，双**司以26，000元价格购买了绞沙机，安装在谭**的船上使用，现绞沙机已随谭**的船只移至他处，双**司认为应从应付款中扣减，谭**表示若适当折价可予接受。双**司还主张其缴纳了防洪保证金50，000元，因谭**的船存在违法行为被处罚款l万元，双**司认为应从应付款中扣减，但未提供处罚的依据。另谭**的维修工范**于2014年3月l7日向双**司借款6，000元，亦应从应付款中扣减。

原审另查明，2013年7月至9月防洪期间，双**司通知谭**的两只机驳船调作嘉陵江四桥的防洪船使用，言*每月给每只船的费用为两桶油（或3，000元），使用了3个月，现谭**只主张双**司给付其一半的费用9，000元。另有两次双**司通知谭**的船去捕捞河上漂浮物，谭**主张言*的费用分别为1，000元和900元，应由双**司向其支付，双**司只认可两次费用为1，000元。但称上述两笔费用应由四桥项目部给付，但至今未付，故不应向谭**支付。一审中谭**还主张，双**司拿走其300米电缆线价值3万元，双**司则称电缆线系谭**自己在使用，其撤走船时未将电缆线带走。经实地查看，从谭**的供电房到河边直线距离尚不足100米，且电缆线因长时间埋于料场地下，经车辆碾轧、装载机铲挖，现已无使用价值。谭**还主张，2014年2月26日，双**司租用其货运船两只、机驳船一只去两河口接料，共租用十多天，仅按10天、每天1，000元计算，应付其租金l0，000元，双**司认为系因谭**违约停止生产造成由双**司去别处接料，故不应向其支付运费。谭**还主张，因双**司未支付预付款造船，导致其每天少采挖两船石头，按每月25天计、每天1，980元计算3个半月，损失为173，250元，应由双**司赔偿；双**司标段的产沙量小，导致其每天少采沙33方，按每月25天计、每天1，419元计算3个半月，损失为124，162元，应由双**司赔偿。谭**还主张，挖码头应按每天1万元计，每月20天，计算3个半月为70万元，实际只得44万元，损失为26万元，应由双**司赔偿。

原审还查明，双方合作期间采挖的砂石主要供应重庆城建**责任公司承建的阆中嘉陵江四桥建设，谭**于2014年3月26日停止砂石采挖之后，双**司为保证供货，向别处购买砂石，双**司称在两个半月后才联系到合作对象继续采挖自己的砂石。一审中，双**司主张，两个半月一共外买河沙10030方，购买价为每方110元（含运费），而本料场价为每方50元，外买废石1l000方，购买价为每方35元（含运费），而本料场价为每方10元；外买碎石6400方，购买价为每方50元，而本料场价为每方25元。故仅此项便额外开支了1，036，800元，故要求谭**赔偿损失100万元。此外，双**司于2013年11月向砂石办交纳了为期一年的资源出让费169，000元，每年7月至9月为禁采期，按正常采挖月分摊，每月的出让费约为18，778元。

一审法院认为

原判认为，双**司与谭**于2013年4月29日签订的《砂石采挖销售合作协议》、于2013年5月6日签订的《补充协议》是双方协商一致达成的合意，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。（一）关于解除合同问题。鉴于双方事实上已对原合作协议终止履行，现双方均要求解除合同，予以准许。（二）双**司是否构成根本性违约问题。1.关于预付款30万元的问题。根据合同约定，双**司应向谭**预支30万元，分两次付清。双**司亦履行了10万元的预付款，下余预付款未履行。一审中双方均认可“合同约定预支费用主要是为了造废石船”，后经双方商定不再造废石船，只改造三只小石子船。据谭**在一审中陈述“造废石船大约需要40多万元，而改造小石子船需要12万元左右”，故双**司主张“在已付10万元预付款的情况下，因未造废石船不应再支付下余的预付款”，其理由成立，双**司未付下余预付款不构成违约。2.关于欠付砂石款的问题。通过核对帐务，合作期间双**司基本上是按月结付砂石款，只是在付款过程中未严格按照合同约定的“每月20日付清”执行，存在着部分应付款迟延给付的情况。双**司虽有违约行为，但尚不构成根本性违约。（三）双**司主张的违约金100万元或者赔偿损失100万元的问题。1.违约金100万元的问题。合同约定“一方在不满三年的情况下无正当理由退出采挖和供料，需支付给对方违约金100万元”，由于双**司存在着违约行为，故其要求谭**按合同约定支付违约金100万元，不予支持。2.赔偿损失100万元的问题。谭**在明知双**司与他人存在着砂石供应合同的情况下，当双**司仅存在一般性违约行为时，未依法向其发出书面通知便擅自停工停产，终止合同的履行，属于违法行使合同解除权，因此给双**司造成的损失，应当赔偿。如前所述，由于双**司亦存在着违约行为，对合同的解除负有一定的责任，故酌定由谭**赔偿双**司损失的70%，其余损失由双**司自担。双**司的损失按一个月计算较为合理，同时其砂石的损失方量应按双方合作期间的双**司料场的砂石月平均产量（沙2508方／月，石20529方／月）作为计算依据，因双**司对本料场的砂石成本价（沙50元／方，石10元／方）的陈述较为合理，对其外购砂石价（沙110元／方，石35元／方）亦提供了出售方的票据，予以确认。故确认双**司外购砂石一个月而付出的额外开支为663，705元。双**司另主张“交砂石资源采挖费16.9万元，有效采挖期为8个月，由于对方原因停止采挖2个半月，应由其赔偿损失5万元”，原审认为该项目主张损失有其合理性，但计算不当，除去禁采期3个月，有效采挖期应为9个月，只计算一个月的损失，应为18，778元，可以支持。双**司主张“停工2个半月期间造成其可得利润损失26.25万元”，原审认为，因双**司从别处购买砂石而产生的额外开支如前所述己得到赔偿，在此情况下，双**司的可得利润实际已得到保证，故再主张可得利润损失，不予支持。综上，双**司的上列损失，由谭**赔偿其70％即477，738.10元。（四）关于原审反诉原告主张的损失问题。谭**主张“双**司应付其防洪船费用9，000元、捞漂浮物费用1，900元”，由于船只是根据双**司的安排而出动，且双方言明了相关费用，故双**司应当向谭**支付该两项费用。谭**主张“双**司应付其2014年2月到两河口接料的临时租船费1万元”，因出船接料系合作事项之外的船只使用，双**司应支付此费用。谭**另主张“双**司拿走其电缆线300米价值3万元，应予赔偿”，但未提供证据证实“电缆线是双**司拿走并使用”以及“长度300米，价值3万元”，故对其该项赔偿主张，不予支持。谭**还主张“双**司应赔偿其挖码头损失26万元”，但一审中，双方一致认可“挖码头全部费用已于20l3年l0月21日付清”，且谭**的哥哥谭**在11月3日出具的收条中也载明“收到整个挖码头的费用44.16万元”，故对谭**的该主张，不予支持。谭**还主张“由于双**司未按约预付其采挖费用造船，导致其每天少采挖2船石头，双**司应当赔偿其损失173，250元”，原审认为，不造废石船而改造小石子船，是双方商定的结果，故谭**主张赔偿该项损失，理由不成立。谭**关于“因标段产沙量与双**司的承诺不符，造成其少采沙损失124，162元，应由双**司赔偿”的主张没有事实依据，不予支持。（五）关于双**司主张的应抵扣款问题。双**司主张“已支付装载机驾驶员10个月的工资4万元应予抵扣”，并提供了驾驶员的领条为据，谭**虽只认可“l0个月的工资为3万元”，但没有正当理由或反驳依据，故对双**司的该主张予以支持；双**司主张“已支付装载机的维修费23，975元应予抵扣”，并提供了驾驶员的证明和相关的维修单据，谭**虽只认可部分维修费用，但没有正当理由或反驳依据，故对双**司的该主张予以支持。双**司主张“防洪保证金因谭**的原因导致被处罚款1万元而今后退还保证金时将少退1万元，应从应付款中扣减”，但没有提供相关的处罚依据，不予确认。双**司主张“购绞沙机开支的2.6万元应予抵扣”，并提供了购机时的汇款凭据，谭**提出在适当折价的基础上同意抵扣，酌定折价为2万元。双**司主张“维修工范**借款6，000元应予抵扣”，谭**表示认可，予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决：一、准许双**司与谭**解除于2013年4月29日签订的《砂石采挖销售合作协议》以及于2013年5月6日所签订的《补充协议》；二、谭**向双**司支付损失赔偿款477，738.10元，绞沙机折价款20，000元，合计497，738.10元；三、双**司向谭**支付砂石欠款123，570元，装载机租用费120，000元，租船费（含防洪、捞漂浮物和接料）20，900元，合计264，470元。扣除其垫付的装载机驾驶员工资40，000元，维修费23，975元和维修工范**的借款6，000元后，还应支付194，495元。以上应付款项品迭后，谭**还应向双**司支付303，243.10元，限于判决生效后一个月内履行完毕；四、驳回原审本诉原告双**司、原审反诉原告谭**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费9，800元、诉讼保全申请费5，000元，由双**司负担4，440元，谭**负担10，360元；反诉受理费7，310元，由谭**负担5，117元，双**司负担2，193元。

上诉人诉称

谭**上诉称，（一）原审认定事实错误。《砂石采挖销售合作协议》第一项双方责任中甲方负责的职责为：提前预支乙方采挖费用30万元，分两次付清，过闸前5万，到码头后准备造废石船时再付25万元。从这一约定的内容来看，双方并未约定以小石子船的改造而不用提前预支采挖费30万元。而原审断章取义，认为不造废石船而改造小石子船，是双方商定的结果，而不用提前支付该款项，是对协议的误解，认定事实错误。（二）原审适用法律错误。原审忽视本案一个重要的事实，《砂石采挖销售合作协议》第一项双方责任中甲方负责的职责：提前预支乙方采挖费用30万元，按照这一条款约定，本合同系双方实践合同，系被上诉人违约在先，30万元的预付款一直没有给，所以导致后续合同无法履行，而一审法院完全不审查双**司存在根本违约这一事实。根本违约是指合同一方当事人违反合同的行为，致使该合同的目的不能实现，根本违约的构成要件是一般违约的构成要件，加上因为违约行为导致的合同目的不能实现，其法律效果是当一方根本违约时，另一方当事人可以解除合同并要求对方承担违约责任。故原审不应认定由上诉人承担损失责任的70％。（三）根本性违约的是被上诉人。在上诉人与被上诉人合作期间，被上诉人严重拖欠上诉人的砂石欠款，致使上诉人资金周转不了，被迫停船采挖砂石，被上诉人已经构成根本性违约，而一审法院认为被上诉人虽有违约行为，但不构成根本性违约，显属错误。被上诉人就《砂石采挖销售合作协议》中约定的“双方责任”与“价格及付款方式”方面均存在违约行为，所以造成根本性违约的是被上诉人。（四）原审程序违法。上诉人在一审中提供证人出庭作证欲证实被上诉人拿走电缆线300米价值3万元，应予赔偿，但一审法院不允许证人作证，违反《证据规则》的规定，剥夺了上诉人举证的权利，变相支持被上诉人，程序不公。综上，请求依法改判或发回重审。

双**司答辩称，（一）谭**上诉称被上诉人未支付30万元费用，但原审已经查明，双方在履行过程中已经改变了之前的约定，双**司不存在违约，双方同意不造废石船，而改造小石子船，对于双**司反而多增了二三十万元的投入，且这样改造对上诉方是有利的。因不再造废石船，被上诉方不应再支付预付款，双**司不存在根本性违约。（二）谭**上诉称被上诉人未支付砂石款，但采挖期间款项是付清了的，虽然有些月份欠付了一部分，但有些月份已经超付，总体不存在欠付，不构成根本违约。（三）法院可以依职权决定是否准许证人出庭作证，而本案的情况是原审法院认为就相关情况可以到现场调取证据，无须证人作证，故原审程序合法。综上，请求维持原判。

本院查明

本院经审理，对原审认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人谭**与被上**公司就砂石采挖及收购销售签订《砂石采挖销售合作协议》及《补充协议》，协议对双方义务、砂石料价款及支付方式、合同履行期间及违约责任等均作出明确约定，真实有效。谭**关于“双**司未按约全部预支采挖费30万元，且在履约过程中，欠付砂石料款，构成根本性违约”的上诉意见，经查，协议约定“双**司向谭**分两次预支采挖费共30万元，过闸前付5万元，到码头后准备造废石船时再付25万元”，由此说明，约定预支款的目的，包含了建造废石船的需要，且一审中双方认可预支款主要用于造废石船，后由于双方商定不再造废石船，只对小石子船进行改造，因改变约定不再建造废石船，双**司支付了10万元预付款后未再支付下余预付款，并未对合同履行产生实质性影响，故不构成根本违约。同时，虽然合同约定双**司应于每月20日履行付款义务，双**司确实存在部分月份迟延履行付款，但其中也有超付当月应付款项的情况，且在履约过程中，双**司整体超付了应付的砂石款，双**司虽存在违约行为，但不构成根本性违约。故对谭**的前述上诉意见，不予采纳。谭**单方停止采挖砂石，对双**司向第三方履约砂石供应合同产生实质影响，原审结合本案实际及双方违约程度，认定谭**向双**司赔偿主要损失并无不当，故对谭**关于“不应当赔偿损失”的上诉意见，不予采纳。谭**关于“原审未允许证人出庭证实双**司拿走价值3万元电缆线的事实，程序违法”的上诉意见，经查，为了查清谭**主张的该事实，原审已依职权实地调查，认定该电缆线经使用过久且不再具使用价值，故作出不予赔偿的认定并无不当，且当事人申请证人出庭作证，人民法院根据案件具体情况有权决定是否准许，故对谭**的该项上诉意见，不予采纳。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9，800元，由上诉人谭**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十三日