厦门中**限公司与邓**、成都恒**限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称厦**公司）因与被上诉人邓**、成都恒**限公司（以下简称恒**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2014）龙泉民初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2008年12月31日，厦**公司与恒禾置地公司签订合同协议书，约定由厦**公司承建位于成都市龙泉驿区的皇冠国际社区2#、3#、4#楼及1#、2#、3#别墅的土建、装饰、安装工程。2009年3月18日，邓**与厦**公司签订《恒禾-皇冠国际社区4#楼及1#、2#、3#别墅工程水电安装工程合同》，约定由邓**承包皇冠国际社区4#楼及1#、2#、3#别墅的水电安装工程。该合同第五条约定：本合同采用固定综合单价方式确定合同价款。本合同的固定综合单价，按甲方（厦**公司）与业主方（恒禾置地公司）签订的总承包合同中约定的相应涉及本合同水电安装部分项目的固定综合单价下浮15%后确定。本合同的总价款，最终以甲方与业主方结算时核准的涉及本合同水电安装部分项目的工程量及其固定综合单价下浮15%后来计算确定。下浮后乙方（邓**）不再承担管理费、税费。本条固定综合单价的意义与甲方和业主方签定的总承包合同中约定的固定综合单价的意义相同。第六条约定：每月业主方（恒禾置地公司）支付甲方（厦**公司）工程进度款后，甲方将按本合同约定的固定综合单价（即业主方确定的固定综合单价下浮15%）支付乙方（邓**）当月已完成水电安装部分项下工程量70%的进度款，甲方以这种方式支付至竣工验收。本工程如分栋验收，则单栋工程竣工验收合格并完成竣工备案配合工作（具体是指乙方向甲方提供应由乙方负责提供的备案资料）后10个工作日内支付至该单栋工程乙方完成的水电安装部分项目的本合同价款的80%，甲方与业主方工程竣工决算后支付至97%，余下3%作为质保金待工程保修期满后支付给乙方。合同外增加的变更、签证部分，经业主确认后随工程进度款一并按上述比例支付。合同第七条约定：乙方应承担竣工验收合格后两年内的维护保修责任。合同第十四条约定：为保证工程顺利进展，甲方向乙方收取总造价5%的履约保证金。在工程竣工验收合格并在竣工结算完毕后一个月内，乙方在合同履行期间无违约行为的，甲方向乙方退还履约保证金。

该合同签订次日，邓**向厦**公司支付了履约保证金100000元。后邓**根据该合同对皇冠国际社区4#楼及1#、2#、3#别墅的水电安装工程进行了施工。另外，邓**也对合同外的签证工程进行了部分施工，经恒禾置地公司审定后，签证涉及的工程款项的金额是：签证901号为14187.94元，907号为19601元，905号为1950元，912号为11416元，914号为11721元，902号为7155元，910号为72603.74元。邓**自认对此部分施工的应收工程款为71563.94元。

厦**公司向邓**支付了1110000元工程款并代邓**垫付了材料款506632.18元。

2010年7月22日，案涉工程取得竣工验收。

2011年3月16日，皇冠国际社区2#、3#、4#楼及1#、2#、3#别墅工程取得结算审核报告书，确定工程竣工结算总价为73300000元。除因防水部分的质保期未届满，恒**公司处尚有厦**公司的防水质保金864145.28元未返还外，恒**公司已向厦**公司支付了其余工程款。

邓**与厦**公司确认经恒禾置地公司审定的涉及案涉工程合同项下工程的工程款金额为2292605.23元（不含签证部分）。

后因皇冠国际社区2#、3#、4#楼交房后房屋水电发生部分质量问题，致使厦**公司在恒禾置地公司的质保金被扣收25551.20元。

2012年7月13日，邓**向厦**公司出具《恒禾：皇冠国际社区2#、3#、4#楼及别墅1#、3#安装结算复核的结果》，邓**承诺：2#、3#、4#楼安装复核造价总额为5475245.53元，重复结算复核为302988.39元，共计复核造价为5778233.92元，按总额的0.5%收取费用。此费用由邓**承担。

2013年12月23日，邓**向原审法院提起诉讼，请求判令：1、厦**公司向邓**支付工程款529667.05元（含履约保证金100000元），恒**公司在其未支付厦**公司款项范围内承担支付责任；2、诉讼费由厦**公司与恒**公司承担。

原审法院认定以上事实有各方当事人陈述、合同协议书、《恒禾-皇冠国际社区4#楼及1#、2#、3#别墅工程水电安装工程合同》、收据、竣工验收报告、结算审核报告书、《技术、经济签证核定单》、工作联系函、扣款通知、三方协议书、《恒禾：皇冠国际社区2#、3#、4#楼及别墅1#、3#安装结算复核的结果》等证据材料在案为证。

一审法院认为

原审法院认为：一、邓**与厦**公司签订的《恒禾-皇冠国际社区4#楼及1#、2#、3#别墅工程水电安装工程合同》，约定由邓**承建4#楼及1#、2#、3#别墅工程水电安装施工，因邓**不具有相应的资质，该合同违反了法律效力性强制性规定，应为无效。因案涉工程已竣工验收，作为水电安装工程实际施工人的邓**，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定诉请厦**公司按照合同约定给付工程款，原审法院予以支持。

二、关于案涉工程总价款。该合同中约定了合同外增加的签证部分，经发包人即恒**公司确认后按约定比例支付给邓**。邓**为证明签证部分由其施工及相应的工程款数额，提交了901号、907号、905号、912号、914号、902号、910号签证及工作联系函。厦**公司虽以签证部分工程由其交与案外人进行施工为由进行抗辩，但其并未提供相应证据。故原审法院对邓**进行了签证部分工程施工的事实予以认定。结合邓**自认的结算金额，邓**施工的签证部分的工程款金额应为71563.94元。因邓**未提供充分证据证明合同外的4#楼总平PVC排水管网及2-4#楼总平消防管网及配电房排水工程由其施工，故原审法院对邓**就该部分的数额主张不予支持。对于邓**在厦**公司处的质保金，根据水电合同约定，该质保金实际属于厦**公司按约应支付给邓**的工程款，根据法律规定，该水电合同无效后，在工程竣工验收的情况下，该质保金的是否返还应参照水电合同的约定。合同约定邓**应承担竣工验收合格后两年内的保修责任，现保修期已经过，因此，该部分金额作为工程款金额的组成部分应予以一并返还。故结合双方确认合同项下的工程款金额2292605.23元的事实，原审法院确认厦**公司应向邓**实际施工工程支付的工程款总额为2364169.17元。

三、关于应扣除款项的金额。厦**公司主张，在水电合同中，双方约定应扣除工程款的15%作为应支付给厦**公司的管理费用，邓**对此也予以认可，故该部分金额应予以扣除。

因邓**向厦**公司出具的结算复核的结果承诺向其支付以复核造价5778233.92元的0.5%收取费用，结合邓**自认厦**公司已付工程款1110000元及其代垫材料款506632.18元，对厦**公司的前述抵扣应付工程款的抗辩主张，原审法院予以支持。

对于厦**公司关于复核2#3#楼差额191050.98元、15462.78元、何**决算工资36000元、总平材料款25669.38元、代付材料款产生的利息20000元应从支付邓**的工程款中予以抵扣的主张，因厦**公司未提供足够证据予以证明，原审法院对此不予支持。对于厦**公司提出的因水电质量问题，业主扣除防水维修款39051元也应予以抵扣的主张，邓**自认该部分费用中的25551.20元由其承担，因厦**公司未提供充足证据证明其余部分维修款也应由邓**承担，故原审法院认定维修款的抵扣数额应为25551.20元。

四、关于履约保证金是否应返还的问题。因水电合同为无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，厦**公司基于担保水电合同履行取得的保证金应予以返还，故对邓**要求被告返还100000元履约保证金的主张，原审法院予以支持。

综上，厦**公司应支付给邓**的款项为438469元，具体计算方式为：2292605.23元＋71563.94元＋100000元-（2292605.23元＋71563.94元）＊15%-5778233.92＊0.5%-1110000元-506632.18元-25551.2元=438469元。

五、邓**以恒禾置地公司尚有防水质保金未返还厦**公司为由，要求恒禾置地公司在该质保金范围内对邓**承担支付责任，因恒禾置地公司与厦**公司所签订合同约定的防水部分质保期未到，邓**的此项主张缺乏法律依据，故对邓**要求恒禾置地公司在未支付款项范围内承担对厦**公司工程债务的主张，原审法院不予支持。

综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十七条、第九十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、厦**公司于判决生效之日起五日内向邓**支付438469元；二、驳回邓**的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费9018元、诉讼保全费3129元，共计12147元，由邓**负担1947元，厦**公司负担10200元（此款已由邓**预交，厦**公司在履行上述支付义务时，一并支付邓**）。

上诉人诉称

宣判后，厦**公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，只有在建设工程施工合同无效时，承包人才可以请求参照合同约定支付工程款，而根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程施工合同只能由业主方和承包方签订，本案中厦**公司与邓**之间是一种分包或转包的关系，因此一审法院适用司法解释第二条是适用法律错误。本案中邓**应得的价款，不应当参照合同约定计算，而应当折价补偿，本案涉及工程造价的计算，在双方不能达成合意的情况下，只能由专业机构进行鉴定。2、根据厦**公司与邓**关于因邓**违约给厦**公司造成损失的，邓**应当赔偿全部损失的约定，邓**应当负责与恒禾置地公司案涉工程的所有结算，但邓**在完成所有水电安装工程的结算工作后，厦**公司发现其向业主提供的结算资料中有诸多错误，因邓**没有认真和业主进行结算，因此厦**公司要追究其责任。经多次协商，邓**与厦**公司达成协议，由双方聘请第三方对该水电安装工程的结算进行复核，复核工作完成后，邓**出具文件确认结算与复核之间有差异，由于邓**的过错，导致厦**公司与恒禾置地公司结算中，2#3#楼损失了191050.98元、4#楼损失了15462.78元，上述损失应当由邓**进行赔偿。请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。

被上诉人辩称

邓**的主要答辩意见为：原审法院适用法律正确，司法解释并非专指业主与承包方的结算。邓**协助厦**公司与恒**公司进行结算，该结算差额是厦**公司与恒**公司聘请的第三方审计的结果，厦**公司在该审计报告上签字确认，恒**公司依据该审核结论支付了工程款，所以邓**并未给厦**公司造成任何损失，同时，厦**公司没有证据证明邓**在该过程中有过错或者侵权行为。

恒禾置地公司的主要答辩意见为：原审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原判。

本院查明

二审诉讼中，厦**公司、邓**、恒禾置地公司对原审法院审理查明的事实均无异议，也未提供新证据。本院对原审法院审理查明的双方当事人没有异议的事实依法予以确认。

本院认为

本院认为，关于原审法院适用法律是否正确的问题。本案中，厦**公司与恒禾置地公司签订合同承包了恒禾置地公司的相关工程后，又与邓**签订合同，将其中的部分水电安装工程发包给了邓**，根据厦**公司与邓**的合同约定，邓**以厦**公司的名义与业主恒禾置地公司进行结算，其实质为没有施工资质的邓**借用厦**公司的资质、名义进行了水电安装部分的施工，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，厦**公司与邓**之间的合同应认定为无效，据此，原审法院根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，确定案涉工程应当参照合同约定进行结算并无不当。厦**公司关于原审法院适用法律错误，采用结算标准错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于邓**是否给厦**公司造成结算损失，是否应当对厦**公司进行赔偿的问题。本院认为，厦**公司与恒禾置地公司通过委托第三方进行审计，确定了结算金额，且恒禾置地公司已经按此金额进行支付。现厦**公司主张因邓**的过错造成该公司与恒禾置地公司进行结算少算了工程款额，厦**公司应当举证证明导致结算差异系邓**的主观过错所致，但厦**公司没有完成其举证责任，故本院对厦**公司的此项上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件诉讼费用负担方式按原审判决执行；二审案件受理费7877.03元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十八日