被告人黄某某犯非法经营罪、被告人张以开、石某某犯销售伪劣产品罪一审刑事判决书

审理经过

重庆市长寿区人民检察院以渝长检刑诉〔2015〕241号起诉书指控被告人黄某某犯非法经营罪、被告人张以开、石某某犯销售伪劣产品罪，于2015年7月22日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市长寿区人民检察院指派检察员秦**、李**出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会研究并作出决定，现已审理终结。

一审请求情况

重庆市长寿区人民检察院起诉指控：2012年上半年以来，被告人黄某某明知赖某某（另案处理）对外销售假冒的卷烟，仍按照赖某某的安排与在赖某某处购买假冒卷烟的客户联系，并用自己的身份证办理银行卡交予赖某某用于收取假烟货款。

2014年1、2月份，被告人张以开、石某某与赖某某在重庆市垫江县商量由赖某某提供假烟给张以开销售牟利，石某某为张以开提供运输便利。

2014年4月份左右，张**通过石某某联系赖某某购买假烟。石某某将张**需要购买假烟的品种及数量通过手机短信发给黄某某后，赖某某将1500条共计价值98000元的假烟卖给张**，并由石某某帮张**垫付假烟款。同月18日，石某某让其妻子喻某某通过银行转账将张**的98000元假烟货款转至黄某某的银行账户。黄某某安排人将假烟运到石某某在广东省东莞的住处。石某某收到假烟后便通过邮寄或者汽车运送等方式将假烟交给张**。张**将收到的假烟先后销售给刘**、肖*、徐某某等人。张**销售给刘**假中华（硬）香烟40条，获款8000元。

2015年1月18日，根据张**的要求，石某某驾驶粤×××××××丰田汉兰达越野车，从广东将剩下的假烟运输到重庆市长寿区××大道××××小区地下停车场交给张**，被公安民警当场查获。民警在石某某驾驶的车上查获云烟（紫）200条、云烟（软珍品）250条、玉溪（软）247条，在张**的渝××××××车上和家中共查获中华（硬）356.3条、中华（软）52条，在渝××××××车后排座查获中华（硬）4条。上述卷烟经重庆市烟草专卖局鉴定均为假冒卷烟，市场价为326075元。张**、石某某、黄某某未取得烟草专卖许可证。为证实指控的事实，公诉机关当庭举示了相应证据并据此认为被告人黄某某的行为已构成非法经营罪、被告人张**、石某某的行为已构成销售伪劣产品罪。其中黄某某具有到案后如实供，且系从犯的犯罪情节；被告人张**具有到案后如实供述，且系主犯、犯罪未遂的犯罪情节；被告人石某某具有到案后如实供述，且系从犯、犯罪未遂的犯罪情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定判处刑罚。

一审答辩情况

被告人黄某某对起诉书指控的事实及罪名均无异议。被告人黄某某的辩护人对起诉书指控的事实及罪名均有异议，提出如下辩护意见：1、黄某某的行为构成销售伪劣产品罪；2、黄某某犯罪金额为60000元；3、黄某某属于从犯；4、建议对黄某某宣告缓刑。

被告人张以开除提出其不是主犯的辩解意见外，对起诉书指控的其余事实及罪名均无异议。

被告人石某某对起诉书指控的事实及罪名均无异议。被告人石某某的辩护人提出如下辩护意见：1、从张以开家中及其车上搜出的假烟不应计入石某某的犯罪金额；2、建议对石某某宣告缓刑。

本院查明

经审理查明：被告人黄某某与赖某某（另处）系朋友关系。2012年起，被告人黄某某在明知赖某某销售伪劣卷烟的情况下，仍将其手机号码提供给赖某某联系销售伪劣卷烟事宜，并提供自己的银行账号给赖某某用于收取销售伪劣卷烟的货款。2014年2月左右，被告人张以开、石某某与赖某某协商由赖某某提供伪劣卷烟给张以开销售，石某某负责运输伪劣卷烟。

2014年4月左右，张*开联系石某某，由石某某替其向赖某某购买伪劣卷烟，石某某表示同意。张*开先将其所需的伪劣卷烟品种和数量告知石某某，再由石某某将张*开所需伪劣卷烟的品种和数量通过手机短信发至黄某某手机上，赖某某以98000元的价格卖给张*开1500条伪劣卷烟。张*开因没有足够的钱支付伪劣卷烟款，请石某某先行垫付，后*某某通过其妻子喻某某将98000元伪劣卷烟款转至黄某某在农业银行开设账户内。赖某某在收到钱后安排人员将上述伪劣卷烟送至石某某位于广东省东莞市的住处，后*某某将上述伪劣卷烟分批送交给张*开。张*开收到伪劣卷烟后先后销售给刘**、肖*、徐某某等人。张*开销售给刘**中华（硬）伪劣卷烟40条，获款8000元。

2015年1月18日，石某某根据张**的要求从广东省东莞市驾驶粤××××××号丰田汉兰达越野车将石某某从赖某某处购买的余下的伪劣卷烟送至张**处，在重庆市长寿区××大道×××××小区地下停车场交货时被公安民警当场查获。民警在该小区××幢×楼楼梯口、××幢××张**的住房内、张**驾驶的渝××××××号福**轿车及帮张**送货的渝××××××号轿车后排座处共计查获中华（软）香烟52条、中华（硬）香烟360.3条、玉溪（软）香烟247条、云烟（软珍品）香烟250条、云烟（紫）香烟200条的伪劣卷烟。经鉴定，上述卷烟的零售价格共计326075元。

被告人张以开、石某某到案后如实供述了其销售伪劣产品的事实。2015年4月20日，被告人黄某某被抓获归案，其到后如实供述了其非法经营的事实。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：

1、受案登记表、立案决定书。证明本案受案、立案情况。

2、拘留证、逮捕证、情况说明、到案经过。证明黄某某、张**、石某某到案及被采取强制措施的情况。

3、户口信息。证明黄某某、张**、石某某的身份情况。

本院认为

4、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书。证明张以开、石某某的前科情况。其中张以开于1999年7月16日因犯抢劫罪被重庆**人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金5000元，2012年9月24日刑满释放。石某某于1996年9月12日因犯抢夺罪被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑六年，2000年4月29日刑满释放。。

5、搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书及清单、现场勘验检查记录、现场示意图及照片。证明侦查人员依法从重庆市长寿区××大道××号××幢×楼楼梯口、××幢××2张**的住房内、张**驾驶的渝××××××号福**轿车及帮张**送货的渝××××××号轿车后排座处共计查获中华（软）香烟52条、中华（硬）香烟360.3条、玉溪（软）香烟247条、云烟（软珍品）香烟250条、云烟（紫）香烟200条。公安机关对上述卷烟依法予以扣押，同时扣押石某某作案手机一部，黄某某作案手机一部等物。

6、鉴定意见。证明经鉴别检验，从张以开处扣押的卷烟均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。

7、核价表。证明经核价，中华（软）香烟700元/条、中华（硬）香烟450元/条、玉溪（软）香烟220元/条、云烟（软珍品）香烟220元/条、云烟（紫）香烟100元/条。

8、电子证物检查工作记录。证明2014年4月中旬，石某某所有的手机与黄某某所有的手机之间商量购买香烟的情况。

9、转账记录。证明2014年4月18日，喻某某向黄某某在农业银行开设的账户转账98000元。2015年1月6日，张以开分两次共计转账60000元至喻某某在农业银行开设的账户。

10、协查复函、证明。证明赖某某、黄某某、张**、石某某均未持有烟草专卖零售许可证。

11、证人江*的证言。证明江*在知道张以开贩卖假烟后帮助张以开运送过假烟。

12、证人喻某某的证言。证明喻某某是石某某的妻子。2015年1月15日，喻某某根据石某某的安排驾驶粤××××××轿车来到东莞厚街高速路口后，一男子上前同喻某某打了招呼后将几件用编织袋套起的箱子搬到粤××××××轿车内，喻某某随后将该车开回其位于东莞的鞋厂内停起。同月16日，张*打电话让喻某某将粤××××××车内货物通过大巴车发回重庆，开大巴客车的人不同意。同月17日，张*让石某某帮忙将粤××××××车内的货物拉回重庆，喻某某遂和石某某于次日驾驶粤××××××车回重庆，喻某某和石某某开车到张*居住的位于重庆市长寿区一小区，刚下完粤××××××车内的货就被公安机关抓获了。张*就是被公安机关一同抓获的带眼镜又瘦高的人。

13、证人徐某某的证言、辨认笔录及照片。证明徐某某在长寿区石堰镇经营香烟零售生意。2014年上半年，张**向徐某某推销假烟，徐某某表示同意。后张**和徐某某每次商量好徐某某需要的假烟品种和数量后，由江*开一辆灰色现代车将假烟送至徐某某处销售。

14、证人肖*的证言、辨认笔录及照片。证明肖*在重庆市长寿区海棠镇石桥坝净化总厂生活区开了一家副食店并经营香烟零售生意。张**总共卖了12条左右的硬中华香烟给肖*。

15、证人刘**的证言。证明刘**和张以开是小学同学。2015年1月中旬，刘**从张以开处购买了40条价值8000元的硬中华假烟。

16、被告人黄某某在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片。证明黄某某从2014年过年的时候起一直使用的手机号码。2012年上半年，黄某某和赖某某共同到广州，后黄某某开始帮助赖某某联系购买假烟的客户，并根据赖某某的安排到银行办理数张银行卡交给赖某某用于收取假烟货款。2014年1、2月份，石某某通过给黄某某的手机号码发送求购假烟的短信向赖某某购买假烟，该批假烟是通过快递寄到东莞厚街，收件人是石某某老婆喻某某。2014年4月份，石某某向赖某某购买假烟，黄某某根据赖某某的安排将石某某需要的假烟价格发给石某某，后*某某短信回复其所需要的假烟种类和数量，经计算，石某某购买假烟的总价是98000元。石某某通过短信要求黄某某将上述购得的假烟分两批送到石某某处，后两批货均送到石某某位于东莞的住处，其中第一批货是“秋*”送的，第二批货黄某某不清楚谁送的。2014年4月份，石某某将98000元的货款打到黄某某尾号为4972的银行卡内。

17、被告人张**的供述、辨认笔录及照片。证明2014年1、2月份，张**、石某某和赖某某商量由张**向赖某某进假烟来买，并由石某某帮忙联系和运输。2014年4月，张**通过石某某联系购买10件硬中华、5件软玉溪、10件软云烟、5件紫云烟的假烟，因为张**没钱支付假烟款，请石某某帮其先行垫付假烟款，等张**卖了假烟后再将假烟款还给石某某，石某某表示同意。后张**一直追石某某发货，石某某一直称赖某某那里缺货，直到2014年12月份，石某某才称张**之前要的货到了，并分两次将张**之前要的10件硬中华、5件软玉溪、10件软云烟、5件紫云烟的假烟送至张**家楼下。张**将假烟卖给徐某某、邓某某、刘**等人，还卖给刘*甲价值8000元的硬中华假烟。

18、被告人石某某的供述、辨认笔录及照片。证明2014年上半年，石某某和赖某某在垫江一家茶馆喝茶并认识张*开，期间，赖某某称其可以提供烟给张*开卖，并让石某某帮其运烟，每件200元，张*开、石某某表示同意。之后不久，赖某某通过石某某运输了烟的样品给张*开。张*开将烟试过之后，觉得可以就让石某某联系赖某某送烟。之后张*开联系石某某并通过石某某向赖某某联系购买烟，石某某根据张*开的要求，同赖某某联系进行手机短信联系烟的种类和数量，赖某某根据张*开购买烟的种类和数量计算出总金额是98000元，并要求先将烟款汇入黄某某的账户。后因为张*开没钱，让石某某帮其垫付烟款，石某某碍于朋友关系答应帮其垫付烟款，后*某某通过其妻子喻某某的账户将98000元的假烟款转至黄某某的账户内，石某某支付了烟款之后，赖某某很快让人将烟送至石某某位于东莞厚街行乐楼52号的住处。之后在张*开打款了60000元至喻某某账户后，石某某同他人一道将烟送给张*开。这之后赖某某叫人将其他的烟送至石某某处，2015年要过春节的时候，石某某应张*开的要求开车将其他的烟从广东省东莞市运送至至张*开处时被当场查获。

本院认为：被告人黄某某明知他人违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营伪劣的烟草专卖品，仍协助他人非法经营，销售金额达98000元，情节严重，其行为破坏了社会主义市场经济秩序，已构成非法经营罪。被告人张**违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人销售的是伪劣卷烟，仍购买并用于销售，被告人石某某明知张**购买的是伪劣卷烟，而为其提供资金、运输的便利条件，二被告人销售伪劣卷烟金额达8000元，未销售金额达326075元，其行为破坏了社会主义市场经济秩序，均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。在非法经营的共同犯罪中，被告人黄某某明知他人从事伪劣卷烟销售行为，仍将其手机号码提供给他人联系销售伪劣卷烟事宜，并提供自己的银行账号给他人用于收取伪劣卷烟货款，起次要作用，系从犯。在销售伪劣产品的共同犯罪中，被告人张**安排被告人石某某为其运输伪劣卷烟，获取非法利益，起主要作用，系主犯；被告人石某某为张**垫付购买伪劣卷烟的货款，并帮助其运输伪劣卷烟，起次要作用，系从犯。被告人张**、石某某被查获的伪劣卷烟未销售，属于犯罪未遂。被告人张**曾因故意犯罪被判处无期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。

对于被告人黄某某的辩护人提出黄某某构成销售伪劣产品罪的辩护意见。经查，被告人黄某某销售伪劣卷烟金额达98000元，根据相关的司法解释，其行为应当以非法经营罪追究其刑事责任。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

对于被告人黄某某的辩护人提出黄某某销售金额为60000元的辩护意见。经查，电子证物检查记录、转账记录及被告人黄某某、张**、石某某的供述等证据均证实赖某某在收到张**通过石某某转账的98000元的假烟款后，将购买的价值98000元假烟通过石某某贩卖给了张**，故黄某某的犯罪金额应当以98000元定罪。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

对于被告人张以开提出其不属于主犯的辩解意见，因与庭审查明的事实不符，该辩解意见不能成立，本院不予采纳。

对于被告人石某某的辩护人提出从张以开家中及其车上搜出的假烟不应计入石某某犯罪金额的辩护意见。经查，本案扣押在案的假烟均是石某某替张以开运输至重庆市长寿区的，石某某和张以开系共同犯罪，其犯罪金额应为扣押的全部卷烟价值。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

综上，被告人黄某某在共同犯罪中系从犯，且其到案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚并适用缓刑。被告人张以开到案后如实供述其罪行，且系犯罪未遂，依法本可从轻处罚，但因其系累犯，综合全案，本院决定对其既不从重处罚也不从轻处罚。被告人石某某到案后如实供述其罪行，且系犯罪未遂及从犯，依法可从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最**法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第五款、第二条第一款、第三款、第五条、第六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金50000元。

（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）

二、被告人张以开犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金60000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月18日起至2016年7月17日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）

三、被告人石某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年二个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金50000元。

（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）

四、没收扣押在案的伪劣卷烟及作案工具手机2部；追缴被告人黄某某的违法所得98000元。

（违法所得限判决生效后三十日内缴纳。）

如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向重庆**人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

裁判日期

二O一五年十月十九日