中铁道**限公司与四川**有限公司、中国石**限公司勘探南、中国石**限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中铁道**有限公司（以下简称道桥公司）与被上诉**务有限公司（以下简称新力公司）、中国石**限公司勘探南方分公司（以下简称中石化勘探分公司）、中国石**限公司（以下简称中石化）建设工程合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2014）武**初字第1312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2006年9月20日，新**司与道**司签订《合作协议》，约定道**司授权新**司以道**司的名义在石油系统内的建筑和安装工程进行招投标工作；道**司按中标工程实际结算价的2%收取固定收益。

2007年11月19日，新**司以道**司的名义与中石化勘探分公司签订《母家1*钻前工程承包合同》并实际承包该工程，2011年5月工程通过竣工验收。2011年7月11日，中石化勘探分公司向道**司发出《关于完善母家1*钻前工程竣工结算手续的通知》，其中载明：“经我公司审定该合同结算总价款为768.86万元”。

一审时，中石化勘探分公司举证证明向道**司的已付款为819.86万元，其中含退还保证金41万元，2008年地震恢复专项款10万元。

新**司自认从道**司共计收到488.86万元。但认为道**司尚欠工程款2744228元［（工程款768.86万元＋地震救灾恢复款10万元）×98%?已付488.86万元］，并应退还新**司在2007年9月20日，10月8日分两次支付给道**司的工程保证金41万元。

一审法院认为

新**司于2014年2月27日向原审法院起诉，请求判决：一、道**司支付新**司工程款280万元，退还保证金41万元及相应款项的利息202898.74元（从2013年2月18日起至判决生效之日止，按银行同期贷款年利率6.15%计算，暂计至2014年3月1日）；二、中石化勘探分公司、中**公司在欠付工程款范围内承担支付责任。

上述事实，有《合作协议》、《母家1*钻前工程承包合同》、《关于完善母家1*钻前工程竣工结算手续的通知》、成**业银行《进账单》和《转账支票存根》及当事人陈述等证据予以证实。

原审法院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中，新**司与道**司签订《合作协议》后以道**司的名义签订《母家1*钻前工程承包合同》，上述行为符合司法解释中认定合同无效的情形，故该《合作协议》和《母家1*钻前工程承包合同》应当认定无效。但尽管合同无效，新**司作为涉案工程的实际施工人，在完成施工任务，且工程经竣工验收合格后，应当收到相应的工程款并收回预付的工程保证金。

新**司认可合同无效，但要求参照《合作协议》约定，由道**司在中石化勘探分公司已付的工程款778.86万元中扣除2%，再扣除已付款488.86万元后支付剩余的2744228元的请求不违反法律规定，原审法院予以支持。

新**司要求中石化勘探分公司返还工程保证金41万元，符合法律规定，予以支持。

新**司要求中石化勘探分公司、中**公司在欠付工程款范围内承担支付责任，因未举证证明中石化勘探分公司、中**公司存在欠付工程款的情形，故不予支持。

新**司要求道**司对欠款按银行同期贷款利率计付利息，符合法律规定，予以支持，但利息起算时间宜从起诉主张权利时起。

道**司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃对新**司诉讼请求及事实理由的答辩权，放弃对新**司所举证据质证的权利，由此产生的不利后果，应由其自行承担。

据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定判决：一、在判决生效之日起十日内，道**司向新**司返还工程保证金41万元；并以前款金额为基数，按银行同期贷款利率从2014年2月27日起计付利息，至生效判决确定的履行期限届满之日止；二、在判决生效之日起十日内，道**司向新**司支付工程欠款2744228元，并以前款金额为基数，按银行同期贷款利率从2014年2月27日起计付利息，至生效判决确定的履行期限届满之日止；三、驳回新**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费34100元，公告费560元，共计34660元，由道**司负担。

上诉人诉称

宣判后，道**司不服，向本院提起上诉称，1.新**司于2006年9月20日与道**司签订《合作协议》，2007年11月19日，新**司以道**司名义与中石化勘探分公司签订《承包合同》，案涉工程于2011年5月通过竣工验收。前述事实表明，新**司实际参与了《承包合同》的签订及工程施工，应该知悉工程竣工时间及中石化勘探分公司的付款时间，新**司直到2014年2月27日才向法院起诉，早已超过了二年诉讼时效。2.2010年8月2日，案外人资阳市**工程公司（以下简称资**建）向中石化勘探分公司致函，要求将款项支付到资**建账户。资**建不是工程实际施工人，也非承包人，中石化勘探分公司将部分工程款转入资**建账户，实际上损害了新**司的利益，并导致新**司向道**司提起诉讼。原审法院应当追加资**建为共同被告查清案件事实。3.原审对资**建与道**司之间是否系关联单位，资**建是否有权替道**司收取工程款等事实未查清，导致无法确定资**建的法律责任。4.道**司在原审时未收到应诉、举证和开庭传票，导致案件被缺席判决。道**司一方发生股东变更，新股东在原审法院调查道**司债权债务时才发现该案。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项，依法改判驳回新**司的全部诉讼请求或者将案件发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人新**司答辩称，1.根据《最**法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，道**司在一审时未提出诉讼时效抗辩而在二审时提出，法院依法不应支持。同时，新**司与道**司之间的《合作协议书》被原审法院认定为无效合同，新**司完成了施工任务，且项目经竣工验收合格，新**司享有收取工程价款和收回保证金的权利。合同无效只能由法院或者仲裁机构确认后，权利人才知道或者应当知道权利受到侵害，本案的诉讼时效应从合同无效之日起计算。《合作协议书》并未约定履行期限，道**司与中石化勘探分公司结算并取得工程款后，再与新**司进行结算。新**司虽然知道工程竣工验收时间，但并不知道结算、付款时间，道**司以工程竣工验收时间作为诉讼时效起算点错误。假设本案合同有效，诉讼时效起算点应以新**司要求道**司支付工程款的宽限期届满之日起计算。新**司多次催收工程款，道**司均以中石化勘探公司未支付为由拖延，直至2013年12月11日新**司向道**司发函催收时被退回，新**司才向原审法院提起诉讼，故本案不存在超过诉讼时效的问题。2.资阳三建与《合作协议书》不存在任何关联关系，道**司主张一审程序违法，未依法追加资阳三建为共同被告于法无据。3.道**司的工商登记住所地为成都市武侯区双丰中路258号，新**司向道**司发函催告时被退还，一审法院以该住所向道**司送达时，物业公司告知道**司早已搬离，一审法院采用公告方式送达相关文书完全符合程序要求，没有任何违法之处。道**司违法变更住所而不向工商登记部门办理变更登记手续，企图对债权人赖账，并达到拖延诉讼，获取不当利益的目的，其法律后果应由道**司自行承担。故请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人中石化及其勘探分公司共同答辩称，中石化勘探分公司与道**司之间的施工合同与新**司无关。道**司认可与中石化勘探分公司之间没有任何纠纷，中石化及其勘探分公司在2011年9月27日向道**司支付了最后一笔款项，工程款及保证金均已履行完毕，不存在欠付工程款的问题，不应承担任何责任。

本院查明

二审时，新**司提供了一份邮政特快专递，拟证明新**司向道**司工商登记载明的住所地寄送邮件被退回的事实。道**司认可新**司发送了邮件，但陈述没有收到。本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。

本院另查明，新**司提供成都**管理局于2013年12月24日出具的《查询通知单》，道**司的2006年的《税务登记证》和《安全生产许可证》复印件上载明道**司的住所地均为成都市武侯区双丰中路258号。道**司在二审时提交的2014年6月6日登记的《营业执照（副本）》载明的住所地为成都市武侯区星狮路511号1栋4层2号、3号。

上述事实，有《查询通知单》、《税务登记证》、《安全生产许可证》及《营业执照（副本）》（均为复印件）等证据予以证实。

本院认为

本院认为，新**司与道**司在《合作协议》中约定新**司以道**司名义参与石油系统内建筑和安装工程的招投标工作，道**司按实际结算价2%收取固定利益，双方之间名为合作，实为新**司借用道**司资质承建工程，原审判决认定《合作协议》及《母家1*钻前工程承包合同》违反法律、行政法规的禁止性规定而无效正确。由于案涉工程已经竣工验收合格，新**司有权参照《合作协议》的约定请求道**司支付工程价款。

一审时，工商登记显示道**司的住所地为成都市武侯区双丰中路258号，原审法院向道**司法定住所地送达相关法律文书时，道**司未在该住所地办公，导致原审法院不能采用直接送达等方式送达相关法律文书，进而采用公告方式送达，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，程序完全合法。合同履行过程中，中石化勘探分公司根据道**司的指令，将部分工程价款转入资阳三建的银行账户。由于资阳三建不是《合作协议》和《母家1*钻前工程承包合同》的当事人，与案涉工程不存在任何法律上的权利义务关系，中石化勘探分公司向资阳三建的银行账户的转款行为符合《中华人民共和国合同法》第六十四条所规定的向第三人履行的特征，资阳三建并不因此成为合同的一方当事人，其无需参与本案诉讼。道**司以原审法院未通知资阳三建参加诉讼为由主张原审程序违法的理由不成立，本院不予支持。

案涉工程总价款为7688600元，加上另100000元地震恢复专项款，合计7788600元，按照《合作协议》的约定，道**司应向新**司支付的工程款项为7632828元。对于已付工程款，道**司作为付款方未提供相应证据，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应由其承担举证不能的法律后果。原审法院根据新**司的自认，确认道**司向新**司已付款金额为4888600元正确。道**司尚应支付新**司的工程尾款为2744228元，保证金为410000元，原审判决确定从新**司提起诉讼之日起计算利息正确，本院予以维持。关于诉讼时效，由于道**司变更住所地后未及时办理工商变更登记，原审法院采用公告方式送达开庭传票后，道**司未出庭参加诉讼。在一审时未提出诉讼时效抗辩的责任在道**司，根据《最**法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条关于“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，本院对道**司在二审时提出的诉讼时效抗辩主张不予审查。

综上，道**司的上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按原审判决确定的负担方式执行。二审案件受理费34100元，由中铁道**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十七日