刘**因与被上诉人谭*民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人谭*民间借贷纠纷一案，不服四川省**民法院（2014）遂中民初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月5日受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月2日公开开庭审理了本案。刘**的委托代理人张**、谭*的委托代理人周**到庭参加诉讼。本案审理中，刘**、谭*分别向本院申请鉴定并获准许，鉴定期间为2015年4月9日至2015年7月16日，根据最**法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条第（六）项之规定，鉴定期间不计入审限。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年7月12日、14日、17日刘**通过银行转账，共向谭*支付100万元。刘**于2012年7月20日向谭*出具书面承诺，载明“就甘白公路一事，前期由谭*负责一切招标事议（宜），包括投标费、资料费。中标后由刘**接管，刘**每公里支付谭*10万元的辛苦费和前期的资金费用，刘**签字生效。任何时间不得违约，如果违约谭*有权收回工地、费用支付。中标半月内支付200万元，剩余的第一笔预付（工程）款下来后全部支付，工程过程中的所有费用由刘**支付，包括招标的费用”。2012年7月30日，刘**通过银行存款方式支付谭*100万元。

2012年10月27日，刘**、谭*签订借款协议一份，约定由刘**向谭*借款180万元，其中100万元1个月内偿还，80万元2个月内偿还。逾期按每天3‰的利息承担违约金，且谭*有权将甘白公路C标段的所有工程收回，由谭*全权负责经营管理，刘**无条件退出。同日，谭*通过中**银行向刘**转账150万元。

2013年4月18日，刘**向谭*出具借条，载明，“因前期甘白公路C标段工程所需，刘**自愿向谭*借到现金360万元，于2013年4月22日准时归还，如到期没有归还，除每天按3‰计息外，每天承担违约金10万元，超过10天仍未归还，谭*有权将白岗、甘白公路任意标段收归谭*所有，前期刘**的开支一律不认，此协议签字生效。注：前期的刘**借条作废，包括工地上的木板、木条；年前刘**那里收取钢模的建商混站的40万元已结清”。

2013年4月29日，刘**通过银行转账和存款方式支付谭*460万元。2013年5月22日，谭*向刘**出具收条，载明，“今收到刘**付谭*现金460万元。（注：最终以双方所签协议及借条作最终结算）甘白公路C标段招标已收到200万元”。

2014年1月9日，刘**向谭*出具借条，载明，“今借到谭*现金360万元。于2014年元月20日前必须全部归还，如到期不还，刘**自愿承担每天5万元的违约金，此款还后刘**打给谭*、彭**的所有欠条和借条作废。备注1：此借条为2013年4月18日刘**向谭*出具的借条转签。此款必须转入谭*指定账户为准，一旦收到此款，所有经济关系与刘**无关；备注2：此款收到后，所下委托人不得找刘**，陶*、蒲*由谭*负责。地点：成都**派出所”。

另查明，2012年6月20日，招标人四川省甘孜藏族自治州（以下简称甘孜州）交通建设投资有限公司、招标代理机构四川建**有限公司在中国招标网上发布甘孜至白玉公路改建工程项目招标公告，施工C标段为60.52公里。甘孜**有限公司、四川建**有限公司于2012年6月21日在四川建设网上发布甘孜至白玉公路改建工程土建施工C标段招标公告，2012年7月13日四川建设网上公示中标候选人，中铁二十**有限公司为中标候选人第一名。2012年9月1日，甘孜州**有限公司与中铁二十**有限公司签订甘孜至白玉公路改建工程C标段路基土建施工合同。原审庭审中刘**认可自己为甘孜至白玉公路（即“甘白公路”）改建工程路基土建C标段的实际施工人，但陈述是从任云处分包。

谭*认可刘**的川A9FS67三菱越野车由其控制。谭*陈述刘**已经支付的660万元为支付投标的中介费用，签订借款协议后，谭*向刘**转账150万元、支付现金30万元，代刘**支付王*40万元、木板和钢模的钱70万元，另支付现金2万元，加上刘**向彭**（谭*前妻）借款80万元，2014年1月9日结算后刘**共计欠谭*360万元。

刘**认可仅收到谭*150万元借款和现金2万元，否认向彭**借款以及谭*代其向王*还款，也不承认木板和钢模钱；对谭*提供的其向彭**出具的借条认为不是自己所写，口头要求鉴定，但经原审法院释明后并未提交书面鉴定申请。

刘**原审诉请：1.确认刘**已经偿还谭*借款460万元；2.撤销刘**2014年1月9日向谭*出具的借条，并不再承担偿还借款责任；3.判令谭*返还刘**多支付的非法利息及违约金280万元；4.确认刘**2012年7月20日向谭*出具的承诺无效；5.判令谭*返还刘**川A9FS67三菱越野车1辆；6.本案诉讼费用由谭*承担。

一审法院认为

原审法院认为，刘**的诉讼请求包括了3个方面，一是基于民间借贷法律关系要求，要求确认已经偿还谭*借款460万元，撤销2014年1月9日的借条和返还多支付的280万元；二是要求谭*返还因非法追索债务所扣押的汽车；三是要求确认2012年7月20日向谭*出具的承诺无效。因前两项请求均与民间借贷有关，可在本案中一并处理，而刘**要求确认承诺书无效与本案不属于同一法律关系，刘**可另案主张。

关于刘**2013年4月29日支付的460万元是否用于偿还债务和谭*是否应返还多支付的280万元的问题。在刘**支付460万元和谭*出具收条时均没有说明该款项是用于偿还借款还是支付委托或居间费用，谭*收条中说明以双方所签协议及借条作最终结算。2014年1月9日，刘**出具了360万元的借条，且为2013年3月18日的借条转签，说明该460万元没有全部用于偿还借款，是否偿还了部分借款双方没有书面结算依据，也没有一致意见，无法确定，故刘**主张460万元全部用于偿还借款和要求谭*返还多支付的280万元的主张不能成立。

关于2014年1月9日的借条是否应被撤销的问题。从借条的文字表述可以看出，该借条是2013年3月18日借条的转签，而2013年3月18日借条又来源于2012年10月27日的借款协议，因刘**未偿还该借款，说明2014年1月9日的借条有一定的事实依据，至于金额是否超出法律保护的上限，由于刘**主张撤销而没有主张变更，具体金额不是本案审查范围。刘**系完全民事行为能力人，且从事公路改建工程施工建设行业，对民间借贷等方面应具有较强的认知能力，其主张出具借条是对事实的误判没有相应的事实依据；其主张出具借条是受到谭*持续纠缠，不是真实意思表示，没有提供相应的证据，刘**主张撤销2014年1月9日借条的理由不能成立。

关于刘**要求返还汽车的问题。谭*在没有与刘**达成协议的情况下，擅自以扣押财产的方式追索债务，违反了相关法律规定，对扣押的财产应当返还。刘**要求谭*返还汽车的主张成立。

原审法院认为，刘**要求确认其已经偿还谭*借款460万元、撤销刘**2014年1月9日向谭*出具的借条并不再承担偿还借款责任、谭*返还多刘**支付利息及违约金280万元的诉讼请求不能成立，予以驳回。但刘**要求谭*返还刘**川A9FS67三菱越野车1辆的请求成立，予以支持。刘**提出的要求确认2012年7月20日向谭*出具的承诺书无效的主张与本案不是同一法律关系，应另案主张。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、谭*在判决生效后10日内返还刘**川A9FS67三菱越野车1辆；二、驳回刘**的其他诉讼请求。案件受理费43600元，由谭*负担1600元，刘**负担42000元。

上诉人诉称

宣判后，刘**不服，向本院提起上诉。刘**上诉称，一、原判认定事实错误。1.刘**共给付谭*660万元款项是双方认可的，其中460万元是偿还借款，200万元是预付给谭*作为居间介绍工程的费用，谭*没有任何证据证明自己履行了居间义务，刘**保留另案要求谭*返还这200万元的权利。2.谭*转账给刘**150万元，另支付现金2万元，其余再没有借款给刘**，都是非法利息和违约金，应当返还。谭*辩称支付现金30万元、代刘**支付王*40万元、木板和钢模的钱70万元都没有任何证据。谭*在本案中主张彭**的债权80万元既不真实也不是本案审理的范围。二、原审法院适用程序不当，在没有当事人申请的情况下，自行到甘孜州核对证据材料，并且采信了谭*关于其履行了甘白公路一切招标事宜的证据材料。请求：1.撤销原判第二项；2.确认刘**已经偿还谭*借款460万元；3.撤销刘**2014年1月9日向谭*出具的借条，并不再承担偿还借款责任；4.判令谭*返还刘**多支付的非法利息及违约金280万元；5.确认刘**2012年7月20日向谭*出具的承诺无效；6.本案诉讼费用由谭*承担。

被上诉人辩称

谭*辩称，1.刘**的上诉理由隐瞒了本案的基本事实，隐瞒了双方已经形成的居间合同关系，隐瞒了刘**向谭*前妻借款的事实，基于以上原因360万元有其存在的事实基础，有双方形成的借条即2014年1月9日借条相互印证。充分证明了刘**欠谭*360万元的款项的事实。2.刘**向谭*支付的460万元是基于居间合同关系，有承诺书为证，该460万元为刘**向谭*支付的居间报酬。3.原判适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

经二审审理查明，各方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。

2015年4月7日，刘**提交《司法鉴定申请书》，载明“刘**对谭*持有的其前妻彭**的80万元借条真实性、合法性、关联性均有异议，明确提出彭**系案外人，谭*主张该债权并不合法。为了查明事实真相，刘**申请对该借条上的签名和手印作司法鉴定”。2015年5月25日，四川求实司法鉴定所出具《文书鉴定意见书》，载明“2012年10月27日借条上借款人‘刘**’签名检材字迹，与送检的刘**签名样本笔迹不是同一人书写”。2015年7月15日成都**定中心出具《退件函》，载明“借条上待鉴的指印纹线完整性及可辨识度较差、特征反映不充分，不具备检验鉴定的条件，根据《司法鉴定程序通则》第十六条（二）款之规定，我中心决定不受理本案鉴定”。

《文书鉴定意见书》鉴定人丁**、钟**到庭接受质询称，其两人对笔迹的特点进行了客观地比对，提供意见供法院参考，鉴定人员的资质也是完全具备的。刘*成对《文书鉴定意见书》质证认为，认可《文书鉴定意见书》，没有异议。谭*对《文书鉴定意见书》质证认为，鉴定的样本数量不足，会影响鉴定结论的公正性，不认可鉴定结论，申请重新鉴定。

刘**对退件函质证认为没有异议。

谭*对退件函质证认为，《文书鉴定意见书》和《退件函》都是专家意见，不能迷信，从现在看，《文书鉴定意见书》和《退件函》都不能采信，彭**借款给刘**是真实存在的事实。

二审庭审中，谭*主张居间关系成立的证据除刘**于2012年7月20日向谭*出具的书面承诺外，还有刘**的起诉状为证，载明刘**曾将甘白公路C标段工程的劳务和涵洞工程分包给谭*做。刘**认可确实将工程劳务部分分包给谭*做了，但不认可居间关系成立。

刘**的起诉状载明“刘**因甘白公路改建工程曾与谭*合作”。

刘**出具书面说明，称因借款协议约定的每日3‰利息明显高于银行利率4倍，故其诉请按照月息2.3%计算，从2012年10月27日计算至其归还的2013年4月29日止。

二审中，为证明其主张，刘**提交了2012年10月25日刘**与任*签订的工程内部承包协议，以及6份转账凭证作为证据材料，拟说明刘**与谭*之间没有居间合同关系，工程是从任*处承包的，并支付了任*相关费用。谭*质证认为与本案无关，不应采信。该证据材料是否采信本院结合相关证据综合评判。

二审中，本院调取了四川**锦派出所2014年4月14日接警登记表及四川省**派出所2014年1月9日接警登记表，均载明刘**与谭**借款纠纷寻求解决，派出所告知去法院解决。该证据真实性、合法性、关联性具备，与本案其他证据吻合，并形成证据锁链，予以采信。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为：1.刘**和谭*之间案涉的债权债务关系和居间关系所涉及的金额。2.2014年1月9日借条是否具备可撤销情形以及2012年7月20日承诺是否具备无效情形并在本案中处理。3.原审法院适用程序是否不当

一、刘**和谭*之间案涉的债权债务关系和居间关系所涉及的金额

刘**主张200万元系甘白公路招投标之前预付给谭*的费用，但谭*后来并没有居间行为，刘**与谭*之间并无居间关系。谭*辩称双方存在居间合同关系，但除承诺外，并无充分证据证明居间合同成立并实际履行，也无证据证明谭*促成甘白公路C标段建设工程施工合同的成立。谭*主张积极事实成立但并未履行举证证明责任应承担不利后果，故刘**与谭*之间居间合同成立的理由不成立。

双方均认可刘**支付给谭*660万元，其中200万元为预付给谭*的介绍工程费用。因刘**明确表示不在本案中主张200万元，故对该200万元本院不予审查。因双方并无居间关系，谭*辩称这460万元为居间报酬的理由不能成立。刘**主张460万元为偿付给谭*的借款，但谭*并未向刘**支付460万元款项，故刘**主张该460万元系偿付给谭*借款的理由亦不能成立。

关于彭**的债权。四川求实司法鉴定所出具的《文书鉴定意见书》，鉴定材料真实、鉴定人员适格、鉴定程序合法，且未违反最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”的规定情形，故本院对《文书鉴定意见书》予以采信，谭飞辩称不认可《文书鉴定意见书》的结论、要求重新鉴定的要求的理由不成立，不予准许。故谭飞辩称刘**出具给彭**的借条真实的理由不成立，不予支持。

故此，除谭*提供其转账支付的150万元及刘**认可现金交付的2万元借款之外，谭*辩称其向刘**支付现金30万元，代刘**支付王*40万元、木板和钢模的钱70万元，另刘**向彭**借款80万元的陈述除刘**出具的借条和收条之外，谭*并未举示相关的支付凭证、交易细节等。按照最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，谭*主张借款合同成立并生效，应当对此承担举证责任，谭*提供的现有证据不能证明其诉讼主张，故应承担举证不能的法律后果。故谭*出借给刘**的款项为152万元。刘**主张已支付归还152万元本金的理由成立。

关于刘**主张谭*应返还280万元。刘**诉请从2012年10月27日计算至其归还的2013年4月29日止按照月息2.3%计算利息，不违反法律强制性规定，则刘**应支付的利息为212496元（152万元×2.3%×6个月＋152万元×2.3%÷30天×3天）。谭*未提供证据证明其收取刘**的2867504元（4600000元-1520000元-212496元）具有合法依据。因刘**仅主张谭*返还280万元，可视为其对自身权利的放弃，并不损害国家、社会公共利益以及他人合法利益，本院予以确认。原判对此事实认定错误，本院予以纠正。

二、2014年1月9日借条是否具备可撤销情形，以及2012年7月20日承诺是否具备无效情形并在本案中处理

2014年1月9日借条，刘**主张撤销该借款合同，但据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”之规定，刘**并无证据证明该借条的订立符合以上法定情形，故其主张撤销2014年1月9日借条并不再承担偿还借款责任的上诉理由不成立。

2012年7月20日的承诺属于本案同一民间借贷法律关系，应一并处理。但据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，刘**并无证据证明该承诺符合以上法定情形，故其主张2012年7月20日承诺无效的上诉理由不成立。

三、原审法院适用程序是否不当

据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条“人民法院认为审理案件需要的证据，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”之规定，原审法院依职权收集调查证据符合法定情形，并无不当。张**主张原审法院适用程序不当的理由不成立，不予支持。

综上，原判认定事实错误，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十二条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销四川省**民法院（2014）遂中民初字第20号民事判决；

二、谭*在本判决生效之日起十日内返还刘泽成川A9FS67三菱越野车1辆；

三、谭*于本判决生效之日起十日内返还刘**280万元；

四、驳回刘**的其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费43600元，由刘**负担20000元，谭*负担23600元；二审案件受理费43600元，由刘**负担20000元，谭*负担23600元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十八日