何**与四川芙**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人何**因与被上诉人四川芙**限公司（以下简称芙蓉丽*酒店）劳动纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第3198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月13日受理后依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人何**，被上诉人芙蓉丽*酒店的委托代理人龙天文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2001年1月12日，四川新**责任公司登记成立，2007年8月17日企业名称变更为四川芙**限公司。

何**在芙**酒店餐饮部从事厨师工作。2008年11月11日，双方签订了无固定期限劳动合同，约定实行月工资制，月工资1066元等。经成都市劳动和社会保障局分别于2010年6月17日、2011年5月24日、2013年5月24日批复同意，2010年6月1日至2015年5月31日，芙**酒店对厨师24人等其他岗位实行以季度为周期的综合计算工时工作制。芙**酒店对上述批复文件进行了公示，并组织职工代表学习、讨论了批复内容，一致同意在各岗位执行。2013年11月，何**向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年12月24日作出仲裁裁决书，裁决：一、芙**酒店在裁决书生效之日起十日内向何**支付加班工资6998元，退还2013年5月克扣工资768元，共计7766元。二、驳回何**的其他仲裁请求。芙**酒店不服，提起诉讼。

原审法院另查明，芙**酒店从2005年9月起为何小*购买社会保险。2013年5月，芙**酒店以何小*考核不合格为由，从何小*当月应领工资中扣除了768元。现何小*仍在芙**酒店工作，双方并未解除劳动关系。

原审法院认定上述事实，主要采信以下证据：仲裁裁决书、劳动合同、批复文件、庭审笔录等。

一审法院认为

原审法院认为，关于扣发的工资问题。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，芙蓉丽庭酒店作为用人单位，其扣款何小*工资的行为于法不符，应将其克扣的工资768元支付给何小*。

关于加班工资问题。何小平无法证明存在加班的事实，对于其要求的加班工资，原审法院不予支持。

关于经济补偿金问题。何**在仲裁阶段未提出请求，其未经仲裁前置程序，且双方并未解除劳动关系，不符合法律规定的支付经济补偿金条件，原审法院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、芙蓉丽庭酒店于判决生效之日起十日内向何**支付克扣的工资768元；二、驳回何**的其他请求。案件受理费5元，由芙蓉丽庭酒店承担2元，何**承担3元。

上诉人诉称

宣判后，何**不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1、何**已提交了加班证据的复印件，原件由芙蓉丽庭酒店掌握，芙蓉丽庭酒店未提交考勤表、工资表原件，应承担不利后果，且芙蓉丽庭酒店一审提交了内容不一致的劳动合同的原件和复印件，其提交的原件内容有添加，与何**提交的劳动合同复印件不相符；2、原审法院作出判决的时间是2014年4月16日，却直到2014年6月23日才向何**送达判决书，属于程序违法。故请求二审法院：撤销原判，改判芙蓉丽庭酒店向何**支付2007年8月31日至2013年10月31日的法定节假日加班工资19572.41元、休息日加班工资6182.76元，2013年5月份扣发工资768元，2014年2月扣发工资231元，解除劳动关系的经济补偿金15050元。

被上诉人辩称

芙蓉丽庭酒店答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，购买社保不属于人民法院受理范围，双方在仲裁的时候没有解除劳动合同，不涉及经济补偿金问题，该请求并未经过仲裁程序，芙蓉丽庭酒店不予认可，何**的上诉理由不成立。

本院查明

二审审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，1、何**每周工作六天，具体工作时间：9：00—14：00，17：00—20：00，午休11：00—11：30，晚饭16：30—17：00；2、芙蓉丽庭酒店有考勤打卡机，但未在本院规定的时间内提交打卡记录，何**向本院提交了其指纹打卡编号；3、何**2013年11月4日申请仲裁。4、何**与芙蓉丽庭酒店签订的劳动合同约定何**月工资为1066元。5、何**2013年法定节假日的加班情况为：元旦节1天、春节3天、中秋节1天、国庆节3天。

本院认为

本院认为，经济补偿金问题未经仲裁前置程序，且于本案属独立的劳动争议事项，故对该项请求本案不予审理，庭审时已向何**释明。本院认为，根据双方当事人的主张及本院查明事实，本案争议焦点：1、原审法院审理程序是否违法；2、芙蓉丽庭酒店是否应向何**支付加班工资。本院做如下评判：

一、关于原审法院审理程序是否违法的问题。原审法院在判决书送达的时间上确实存在一定瑕疵，但不影响案件实体审理，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序的情形，何**该项上诉理由不成立，本院不予支持。

二、关于芙蓉丽*酒店是否应向何**支付休息日及法定节假日加班工资的问题。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”何**为证明其存在加班事实提交了考勤表复印件，芙蓉丽*酒店对其真实性不予认可，考勤表属于用人单位应掌握的证据，但芙蓉丽*酒店在仲裁、一审中均未提交原件，二审中，芙蓉丽*酒店认可有考勤打卡机，但亦未在本院规定的时间内提交打卡记录，何**向本院提交了其指纹打卡编号，故本院对何**提交的考勤表予以确认。经成都市劳动和社会保障局批复同意，芙蓉丽*酒店对何**所在的厨师等岗位实行以季度为周期的综合计算工时工作制，无论是否在劳动合同中的补充记载，根据芙蓉丽*酒店提交的照片、《首届职工代表大会纪要》等证据已能够表明其向劳动者进行了告知，因此劳动合同中对该部分是否有添加不影响何**执行综合计算工时工作制，而何**提交的考勤表也显示存在连续工作和连续休息的情况，符合综合计算工时工作制的特征，故其虽每周平均工作六天，但不存在休息日加班的情形，仅可能主张延时加班工资及法定节假日加班工资。1、延时加班工资。结合考勤表及双方当事人的陈述，在综合计算工时的周期内，何**每周工作六天，9：00—14：00，17：00—20：00，扣除午休11：00—11：30时间后，何**每天工作7.5小时，每周工作45小时，每周存在5小时延时加班。何**2013年11月4日申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款第一项：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，芙蓉丽*酒店应向其支付2012年11月4日至2013年11月3日的延时加班工资。何**实行以季度为周期的综合计算工时工作制，每周工作6天，一年52周，法定节假日11天，故何**年工作时间为302天（365﹣52﹣11），每季度工作时间为566.25小时（302÷4×7.5），法定季工作时间为500小时（62.5天×8），故何**每季度延时加班66.25小时（566.25﹣500），故其延时加班工资分别为：2012年11月4日至2013年2月3日608.81元（1066元÷21.75÷8×66.25×150%），2013年2月4日至2013年5月3日608.81元（1066元÷21.75÷8×66.25×150%），2013年5月4日至2013年8月3日，因该季度跨越2013年7月1日成都市职工月最低工资标准由1050元调整为1200元，故该季度延时加班工资应分段计算为637.1元（1066元÷21.75÷8×58÷92×66.25×150%﹢1200元÷21.75÷8×34÷92×66.25×150%），2013年8月4日至2013年11月3日685.34元（1200元÷21.75÷8×66.25×150%），合计2540.06元。2、法定节假日加班工资。考勤表能够证明2012年11月4日至2013年11月3日何**存在法定节假日加班情形，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定，按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。因此法定节假日因用人单位已经按正常工作时间支付了一份工资，故在该时间加班的加班工资应再支付200%。故芙蓉丽*酒店应向何**支付法定节假日加班工资分别为：2013年元旦节1天：98.02元（1066元／月÷21.75天／月×1天×200%）；2013年春节3天：294.07元（1066元／月÷21.75天／月×3天×200%）；；2013年中秋节1天：110.34元（1200元／月÷21.75天／月×1天×200%）；2013年国庆节3天：331.03元（1200元／月÷21.75天／月×3天×200%），合计833.46元。上述两项加班工资合计为3373.52元（2540.06元﹢833.46元）。

关于扣发工资问题，原审判决确认芙蓉丽庭酒店应向何**支付克扣的2013年5月工资768元，芙蓉丽庭酒店没有上诉，本院予以确认。何**在一审答辩状中提到其因汇报工作被视为旷工扣发了2014年2月工资231元，要求芙蓉丽庭酒店支付，何**在仲裁时并未提出该项请求，仲裁裁决后其也未提起诉讼，本院对其该项请求不予审理。

综上，因二审中双方认可打卡上班的情况致使举证证明责任转移，引起事实认定变化，导致判决结果错误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）、（三）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第3198号民事判决第一项，即“四川芙**限公司于判决生效之日起十日内向何**支付克扣的工资768元”；

二、撤销成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第3198号民事判决第二项，即“驳回何**的其他请求”；

三、四川芙**限公司于本判决生效之日起十日内向何**支付加班工资3373.52元；

四、驳回何小*其他诉讼请求。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，均由四川芙**限公司负担。（二审案件受理费已由何**预交，四川芙**限公司在履行上述义务时一并向何**支付）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月一日