黄**、罗**与徐*建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申诉人黄**、罗**因与被申诉人徐*建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2013）广民再终字第5号民事判决，向检察机关申诉。四川省人民检察院于2014年12月25日作出川**（行）监（2014）51000000235号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年2月4日作出（2015）川*抗字第2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派代理检察员张*出庭。申诉人黄**及委托代理人张*，申诉人罗**，被申诉人徐*及委托代理人朱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2010年5月15日，一审原告徐*起诉至广元市利州区人民法院称，2009年11月14日，被告罗**将在广元市利州区东坝办事处莲花村12组的厂房、围墙、堡坎等工程承包给徐*，由其组织人员施工，并以实际工程量作为结算。施工中，罗**陆续支付部分工程款73000元。2010年4月工程竣工，双方结算其工程价款为158437.55元，尚欠85437.55元。按合同约定，竣工后两个月内余款应支付完毕。因原告徐*急需支付工资，自愿放弃工程款2437.55元。请求：1.被告罗**向原告徐*支付所欠工程款83000元；2.被告罗**应原告徐*支付违约金15600元。

一审被告辩称

一审被告罗*福辩称，施工合同是原告徐*、被告罗*福与第三人黄**三人所签。工程并未结算，且工程有质量问题。被告罗*福没有违约行为，不应承担违约金。

第三人黄**陈述，工程系原告徐*与第三人合伙承包的，所欠工程款应支付给原告徐*和第三人黄**，并非只支付给原告徐*一人。

一审法院查明

广元市利州区人民法院一审查明，2009年11月14日徐*与罗**签订建设厂房《承包协议书》约定：一、罗**将墙和住房承包给徐*。二、结算单价为基础土方开挖按每平方米8元（含基础及1O公分混凝土，堡坎每立方米100元，砌砖每立方米140元）。付款方式为按当月徐*所完验收合格的工程量80％进行支付。工程全面竣工验收，达到约定质量标准，工程款在徐*全面完成合同约定内容后，二个月内付清余款。……六、违约责任，双方合同签订后，必须履行合同，任意一方不得终止合同内容，若一方违约，由违约方按承包价款的10％向另一方支付违约金，若在合同执行过程中发生争议，双方协商解决；若协商不能达成一致，任何一方可向当地仲裁机构提出调解、仲裁。协议签订后，徐*组织人员进行了施工。在施工期间，罗**支付徐*工程款73000元。徐*修建的工程完工后未验收，2010年6月罗**开始使用房屋等设施。后徐*、罗**因结算工程量和价格发生纠纷，故徐*起诉要求罗**支付工程款83000元及违约金15600元。另外，2009年11月14日徐*与罗**签订的修建厂房《承包协议书》，黄**和罗**持有的修建厂房《承包协议书》中，乙方是徐*和黄**，但徐*持有的《承包协议书》乙方只有徐*。黄**认为与徐*是合伙关系要求参与诉讼，并要求罗**支付所欠工程款。

一审法院认为

广元市利州区人民法院一审认为，徐*与罗**签订的建设厂房《承包协议书》是双方真实意思表示。徐*按合同履行了修建义务，罗**应按合同履行结算和支付工程款义务。徐*完工后，罗**未经验收，并于201O年6月使用房屋等设施，应视为徐*工程验收合格。双方对无争议的工程量及工程款为142133.17元应予确认。关于徐*主张争议的项目为粉水26平方米，人工清理基础283.7平方米，补门36扇，人工填土1817.685平方米，倒板带、砍板逢、支垫板、人工运砖工资共计26521.08元，徐*未提供与罗**验方证据证明，罗**也不认可，故徐*应承担举证不能的责任。因此，对徐*的该项诉请不予支持。罗**已经使用房屋应视为徐*工程全部完工，罗**未按合同约定二个月结算工程款给徐*，其行为已违反约定，应承担违约金，徐*主张违约金应按无争议的工程款142133.17元的10％计算。第三人黄**主张是与徐*合伙承包的该工程，应参与本案诉讼，因徐*与黄**之间是合伙关系还是雇佣关系，不属本案调整范围，黄**应另案主张。广元市利州区人民法院于2010年12月2日作出（2010）广利州民初字第1307号民事判决：一、罗**支付徐*工程款69133.17元（不含已支付73000元）；二、罗**支付徐*违约金14213.31元。

二审上诉人诉称

黄**不服一审判决，向四川省**民法院提起上诉称，上诉人黄**在一审中，申请以有独立请求权的第三人参加诉讼，并向法院提交了第三人签订的《承包协议书》和莲花村十二组的《证明》等证据，证实工程系黄**与徐*共同承包，一审法院在没有查清事实的情况下，以不属于本案调整范围而由黄**另案主张，判令罗**将工程款和违约金只支付给徐*一人，属于认定事实不清。

二审被上诉人辩称

被上诉人徐*辩称，一审判决认定事实清楚。请求：维持一审判决。

被上诉人罗**辩称，本人是将工程承包给了黄**和徐*。法院如何判决将工程款支付给谁均不持异议。

二审法院查明

四川省**民法院二审查明，2009年11月14日，黄**与徐*、罗**共同签订建设厂房《承包协议书》，该《承包协议书》签订后，黄**、徐*组织人员进行了施工，在施工期间罗**支付给徐*工程款73000元。乙方修建的工程完工后未验收，2010年6月甲方罗**使用房屋等设施。黄**出示的《承包协议书》均有黄**、徐*、罗**三方的签字，且《承包协议书》的文本与罗**的完全一致，罗**认可发包给黄**与徐*，有三方共同签订的协议，且有广元**坝办事处莲花村12组出具的《证明》证实是黄**、徐*中标共同承包的朝凤床垫厂的全部建厂工程，工人工资是徐*与黄**共同支付。同时三方当事人均认可原审认定的罗**应当支付的工程款是69l33.17元（不含已支付的73000元）。

二审法院认为

四川省**民法院二审认为，黄**与徐*共同承包了罗**的朝凤床垫厂厂房建设工程，并签订了《承包协议书》。黄**和徐*按协议约定共同履行了修建义务，罗**应当按协议约定支付工程款。黄**诉称与徐*共同承包修建罗**厂房的理由成立。罗**应当支付黄**、徐*所下欠的工程款。四川省**民法院于2011年11月10日作出（2011）广民终字第262号民事判决：一、撤销广元市利州区人民法院（2010）广利州民初字第1307号民事判决；二、罗**在判决生效后三十日内向黄**、徐*支付工程款69133.17元；三、由罗**在判决生效后三十日内向黄**、徐*支付违约金14213.31元。

再审申请人称/抗诉机关称

徐*不服，向四川省**民法院申请再审称，本案中有两份《承包协议书》，对于黄**的签名有异议。黄**出具的《承包协议书》上黄**签名是事后添加的。利**办事处莲花村12组组长、副组长均是黄**亲戚，其出具的《证明》不能排除合理怀疑，不能作为证据使用。

本院查明

四川省**民法院再审查明，2009年，罗**在广元市利州区东坝办事处莲花村12组投资兴办广元市城区朝凤床垫厂。厂房建设工程承包事宜由村民小组组织联系，2009年11月13日，徐*向村民小组交纳定金l000元，副组长黄**向徐*出具了收条。次日，徐*、黄**、罗**、黄**（村民小组组长）、黄**五人在广元市利州区欧典茶楼磋商《承包协议书》签订事宜，该《承包协议书》由罗**先行拟定并打印三份，黄**因故先行离开，离开之前未签订该《承包协议书》，其余四人继续协商，当天形成《承包协议书》三份。诉讼过程中，徐*、黄**、罗**分别向法院提交《承包协议书》一份。徐*提交的《承包协议书》的首部乙方栏记载“砌砖工班，负责人徐*武斌”，删除线及“斌”字为手书，徐*在姓名上捺印，《承包协议书》的尾部署名处乙方栏由徐*签字捺印。罗**、黄**提供的两份《承包协议书》中，其首部乙方栏记载“砌砖工班，负责人徐*武斌黄**”，删除线及“斌黄**”字为手书，徐*、黄**分别在姓名上捺印，《承包协议书》的尾部署名处乙方栏由徐*、黄**签字捺印。三份《承包协议书》的内容一致。黄**、黄**在三份《承包协议书》的署名均以代表人身份签字捺印。协议签订后，承包人组织人员进场施工。2010年4月l4日、4月21日，徐*与罗**方现场管理人罗**对工程量进行方量计算，徐*、罗**签字对工程量予以确认，黄**参与了收方计量。一审诉讼过程中，2010年11月9日，一审法院组织当事人对工程量进行核对，徐*、黄**、罗**三方无争议的工程款合计142l33.17元。施工期间，罗**向徐*支付工程款73000元。2009年农历腊月期间，徐*制作工资发放表后给工人发放工资，向大富等19名工人领取了工资，并在工资领取表上签字，表中列明徐*应发工资7150元，黄**应发工资6650元，二人均未签字领取。2010年6月23日，罗**开始使用所建厂房。

本院认为

四川省**民法院再审认为，2009年11月l4日形成的三份《承包协议书》均只有徐*、罗**、黄**、黄**签字捺印，黄**在协议形成当日并未签字捺印，徐*所持的《承包协议书》属发包方与承包方达成协议的原始文本，黄**与罗**持有的协议虽然一致，但两份协议均系事后对原始协议予以添加而成，协议主体变更并未经原协议承包人徐*同意，黄**关于协议变更时间的陈述前后不一，故黄**、罗**所持两份《承包协议书》的证明力弱于徐*所持《承包协议书》的证明力，对徐*所持《承包协议书》的真实性应予确认。从工程承包来看，承包定金系徐*交纳，前期73000元工程款由徐*领取，工人工资也由徐*核算并发放，黄**履行实际合伙人职责的依据不足。黄**陈述其与徐*系合伙承包关系，但并未提供能够证明合伙关系成立的证据。四川省**民法院于2013年8月22日作出（2013）广民再终字第5号民事判决：一、撤销四川省**民法院（2011）广民终字第262号民事判决；二、维持广元市利州区人民法院（2010）广利州民初字第l307号民事判决。一审案件受理费1875元，由徐*负担500元，罗**负担1375元；二审案件受理费1875元，由徐*负担937.50元，罗**负担937.50元。

再审裁判结果

四川省人民检察院抗诉认为，一、原再审判决对黄**举出的《承包协议》不予采信，对黄**系涉诉工程的承包人之一的身份不予认定系认定事实错误。1、黄**出示的《承包协议书》有黄**、徐*、罗**三方的签字，且协议文本与发包人罗**的完全一致，罗**亦认可该协议和将涉诉工程发包给黄**和徐*两人的事实，故该协议是黄**、徐*、罗**三人的真实意思表示，且无违反法律法规的禁止性规定，应当确认黄**出示的《承包协议书》的真实性和效力。从协议内容看，黄**与徐*系共同承包本案涉诉工程，黄**系本案承包合同的承包人之一。2、黄**出示的两张工资支付收据，合计支付工资18220元，可证明黄**为承包工程事宜进行了开支和管理。该证据在二审中出示，徐*在二审质证时仅以“领钱原因不明”为由抗辩，未提供相反证据予以反驳。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第72条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，应当对两张工资支付收据予以采信，并结合再审庭审中余**出庭作证证明黄**为其支付工资的证言，认定黄**为工人余**等支付过工资，参与了涉诉工程的承包管理，履行了工程承包人的出资和管理职责。3、黄**在一审中提供的为工地购买工具支出清单及相应收据，可以证明其为涉诉工程出资。收据载明黄**购买了搅拌机、斗斗车、抽水泵、振动棒、灰桶等。再审过程中，在被问及“是否持有黄**开支后找你报账的东西”，徐*表示，“搅拌机、灰桶等，反正我签了字的我都报，票据在黄**那里。”徐*的陈述可以印证黄**为合伙工程购买过搅拌机等材料，但徐*未提交任何证据证明自己曾向黄**支付过购买设备的资金，故应认定黄**曾为合伙购买过生产用具，履行了合伙的义务。4、广元市利州区东坝办事处莲花村12组出具的《证明》证实是黄**、徐*中标共同承包的朝凤床垫厂的全部建厂工程。黄大能、黄**作为本案涉诉工程招标方在再审庭审中出庭作证是徐*和黄**一起来承包的该涉诉工程。以上证言可以证实黄**与徐*共同承包了朝凤床垫厂的全部建厂工程。二、原再审判决判令罗**向徐*支付违约金14213.17元，无事实和法律依据。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第1条第1款规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质，或者超越资质等情形。本案所涉的《承包协议书》是徐*、黄**以个人名义签订，作为承包人的徐*和黄**均不具备建设施工企业资质，根据以上法律规定，本案的承包协议书系无效的合同。无效合同自始无效，承包人可以根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第2条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，请求罗**支付工程款应予支持，但按照《承包协议书》的内容来追究罗**的违约责任于法无据。

申诉人黄**的申诉理由与抗诉机关对此的抗诉理由一致，无补充。

申诉人罗**的申诉理由与抗诉机关的抗诉理由一致。

被申诉人徐*答辩称，原再审判决认定事实清楚，适用法律正确。黄**在一、二审和再审中对补签字的事实陈述不一致。请求：维持原再审判决。

本院再审查明的事实与一、二审和原再审查明的事实一致。

本案的争议焦点是：一、黄**是否与徐*共同承包本案所涉工程；二、原再审判决判令罗**支付违约金是否正确。

一、关于黄**是否与徐*共同承包本案所涉工程的问题

本院认为，由于黄**与徐*之间并没有形成书面的合伙协议，且在本案所涉工程中双方如何共同承包、共同投资以及共担风险均没有约定，对于两人的合伙关系认定虽没有直接的书面证据予以证明，但从本案所涉工程的施工过程中实际履行情况以及相关证据，能足以认定黄**与徐*共同承包本案所涉工程。首先，从本案所涉工程的《承包协议书》的形式要件上看，其中徐*向一审法院提交的《承包协议书》只有徐*一个人在承包人中签名盖手印，而罗**和黄**向一审法院提交的《承包协议书》却有黄**和徐*的签名。从三人提交的《承包协议书》的内容上看，徐*向一审法院提交的《承包协议书》中“二、结算与款项支付3、乙方工程全面竣工验收，达到约定质量标准，工程款在乙方全面完成合同约定内容后，二个月内付清余款。”其中，“乙方全面完成合同约定内容后，二个月内付清余款”这一行字因错误而有重复。而罗**以及黄**向一审法院提交的《承包协议书》中，并没有出现上述文字的错误，故罗**称，徐*提交的《承包协议书》是有错误而重新修改后再签，其陈述符合情理，且在罗**持有的《承包协议书》以及黄**提交的《承包协议书》中均有徐*签名，而徐*从未否认其签名的真实性，故本案所涉合同的真实文本应是罗**向法院提交的《承包协议书》的文本。虽从一审的庭审笔录中，黄**陈述，《承包协议书》上自己的签名是2009年12月l4日补签的，而罗**以及见证人黄**也陈述黄**的签名系补签，但就黄**在其协议上补签名字并不能否定该协议书的真实性，也不能否定黄**系本案所涉工程的共同承包人。其次，从黄**所举的在施工过程中支付工资的两张收据，该两张收据证明黄**对外支付工资18220元，该证据在二审中出示时，徐*未提供相反证据予以反驳。结合原再审庭审中余**出庭作证的证明黄**为其支付工资的证言，能够认定黄**为工人余**等人支付工资，并参与了本案所涉工程的承包管理，履行了工程承包人的出资和管理职责。再次，黄**在原审中提交了为工地购买工具所支出的清单及相应收据，其证明黄**为本案所涉工程购买了搅拌机、斗斗车、抽水泵、振动棒、灰桶等工具。虽徐*在原审中称所购工具的支出已为黄**报销，其票据在黄**那里，但并未提交任何证据予以证明已向黄**支付了购买工具的资金，故应认定黄**为本案所涉工程出资购买工具，履行了合伙人的义务。最后，根据广元**坝办事处莲花村12组出具的《证明》和黄**、黄**证言也能证明本案所涉工程是徐*和黄**共同承包。

二、关于原再审判决判令罗**支付违约金是否正确的问题

本院认为，本案所涉的《承包协议书》是徐*、黄**以个人名义签订，作为承包人的徐*和黄**均不具备建设施工企业资质。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，本案所涉的《承包协议书》系无效协议。虽《承包协议书》无效，但承包人徐*和黄**可以根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，请求罗**支付工程款，本院应予支持。因本案《承包协议书》为无效协议，承包人徐*和黄**请求按照《承包协议》，请求罗**承担违约责任于法无据。原再审判决判令罗**支付违约金14213.17元，无事实和法律依据。

综上，本院再审认为，本案所涉工程系黄**与徐*共同承包，二审判决对此认定正确，原再审判决对此认定事实有误，检察机关对此的抗诉理由和申诉人黄**对此的申诉理由成立，本院应予支持。因本案所涉工程的《承包协议书》是徐*、黄**以个人名义签订，而徐*和黄**均不具备建设施工资质，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，其《承包协议书》系无效协议。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条的规定，作为工程承包人徐*、黄**可请求罗**支付工程款，但请求罗**承担违约责任于法无据。原再审判决判令罗**支付违约金14213.17元，无事实和法律依据。检察机关对此的抗诉理由和申诉人罗**对此的申诉理由成立。本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：

一、撤销四川省**民法院（2013）广民再终字第5号民事判决；

二、维持四川省**民法院（2011）广民终字第262号民事判决第一项即撤销广元市利州区人民法院（2010）广利州民初字第1307号民事判决；

三、维持四川省**民法院（2011）广民终字第262号民事判决第二项即罗**在判决生效后三十日内向黄**、徐*支付工程款69133.17元；

四、撤销四川省**民法院（2011）广民终字第262号民事判决第三项即由罗**在判决生效后三十日内向黄**、徐*支付违约金14213.31元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1875元，二审案件受理费1875元，共计3750元，由罗**负担2250元，徐*、黄**共同负担1500元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二日