王*与四川省**限责任公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人王*因与被上诉人**有限责任公司（以下简称四**公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2014）青羊民初字第5253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，四**公司与王*于2005年11月2日签订无固定期限劳动合同，合同期限自2005年6月1日起至王*达到退休年龄止，合同第六条关于劳动合同变更、终止、续订、解除第（四）约定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以随时解除劳动合同，并不承担经济补偿责任：…2.不服从公司管理和调配，不遵守公司规章制度，违反公司劳动纪律的；…4.在与公司有主要竞争业务的其他企业、事业单位内兼任任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、顾问的…。2003年10月22日王*对四**公司的《员工手册》签字确认。该员工手册规定“不服从公司管理和调配，不遵守公司规章制度，违反公司劳动纪律”和“未经公司许可兼职从事其他经营活动的”，公司可以与员工解除聘用关系。2014年6月16日，四**公司通过四川**力公证处对王*为重庆**限公司（以下简称重**公司）成**公司负责人的网页截屏进行了证据保全。2014年7月2日。四**公司的工作人员向庆*等人与王*进行了谈话并录音。2014年7月8日，四**公司人力资源部向四**公司工会发送《关于解除王*劳动合同的通知函》。同日，四**公司向王*送达《解除王*劳动合同通知书》，载明：鉴于王*在四**公司任职期间，违反其与公司签订的《劳动合同》第六条第（四）关于“劳动者有下列请求之一的，公司可以随时解除劳动合同，并不承担经济补偿责任：…4.在与公司有主要竞争业务的其他企业、事业单位内兼任任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、顾问等的”的约定，以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位规章制度的”的规定。同时，公司《员工手册》“违纪处分”部分规定“凡有以下行为者，公司视其情节轻重给予批评教育、警告、降职、降低岗位职务工资档次、直至除名的处分：…10.未经公司许可兼职从事其他经营活动的”。王*私自在与公司有业务竞争关系的同行单位重**公司成**公司工作并担任负责人，该行为违反了合同约定、法律规定和公司的规章制度，经公司研究决定，从本通知送达之日起解除与王*的劳动合同。王*于当日签收该通知。

2014年7月28日，王*向四川省劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：1.四**公司与王*签订的劳动合同第六条（四）中第2、4项无效；2.四**公司向王*支付违法解除劳动合同赔偿金349965.75元、2014年7月1日至8日期间工资3273.39元。并为王*缴纳2014年7月的社会保险及住房公积金。该委裁决：四**公司向王*支付违法解除劳动合同的赔偿金349965.75元、为王*缴纳2014年7月的社会保险，驳回王*的其他仲裁请求。四**公司与王*均不服该裁决，分别起诉法院。

原审另查明，1.1994年4月1日，王*从成都市公安局六处调至四川省外商投资企业中方雇员管理事务所工作，1996年10月，王*被派到四川**务公司工作。四川省外商投资企业服务中心于1994年11月投资成立四川多**责任公司，该公司1997年6月更名为四川天**责任公司。该公司于1998年11月收购了四川外国企业五**司，并于1999年8月30日更名为四**公司。四川省外商投资企业中方雇员管理事务所、四川**务公司和四**公司均为四川省外商投资企业服务中心下属企业。2.四**公司已向王*支付2014年7月1日至8日的工资。3.四**公司向王*发放工资的银行卡。4.**公司成都分公司分别于2013年2月7日、3月7日、4月7日、5月7日、6月7日、7月5日向王*卡号为的银行账户发放工资8625元、7655元、7655元、7655元、7655元、7655元。

原审中，1.王*诉称劳动合同第六条（四）中第2、4项因无法律依据属于无效条款，不能作为用人单位单方解除劳动合同的依据，应当认定为无效。四**公司辩称劳动合同的约定系双方真实意思表示，不属于免除用人单位的法定责任、排除劳动者权利的情形，也未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的。2.四**公司诉称王*在重庆**都分公司兼职并担任负责人事实清楚，有公证书及法院调取的银行发放工资信息为证，在解除与王*劳动关系前已通知工会，其解除与王*劳动合同并未违反劳动合同法的规定，不应支付赔偿金。王*辩称四**公司在解除劳动合同时并未提供王*在重庆**都分公司兼职并担任负责人的证据，在诉讼过程中申请法院调取的证据不能作为解除时的依据，且以人力资源部的名义通知工会，程序和实体均违反法律规定，《员工手册》不能作为解除的制度依据，不能依据劳动合同的约定解除，属于违法解除，应当支付赔偿金。3.王*提交一份重**公司的说明，用以证明重庆**都分公司租用王*的车辆并以工资名义支付租车费用。四**公司对该份说明的三性均不予认可，提出没有其他证据证明，且该份说明不符合法律规定的形式要件，不能证明租车事实，只能证明发放工资的事实。

原审法院认定以上事实，采信了劳动合同、员工手册、公证书、录音、监控录像、关于解除王*劳动合同的通知函、解除王*劳动合同通知书、资产转让协议、安置费情况表、批复、复函、企业名称变更通知书、银行发放工资信息、情况说明及工资发放情况表、劳动仲裁裁决书、当事人陈述等证据。

一审法院认为

原审法院认为，一、关于王*与四**公司签订的劳动合同第六条（四）第2、4项是否有效的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位规章制度的…”的规定，王*与四**公司签订的劳动合同第六条（四）第2项并未违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的规定，四**公司可以在与王*签订的劳动合同内约定竞业限制条款。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位因上述两种情形解除劳动合同，不属于应当支付经济补偿的情形。综上，用人单位与劳动者约定劳动者有上述情形，用人单位可以解除劳动合同并不承担经济补偿责任，并未违反法律、行政法规的强制性规定，且系双方真实意思表示，应属有效。

二、重庆**公司作出的情况说明，因无其他证据予以作证，其真实性无法确认，对该份证据不予采信，对王*提出的重**公司成都分公司系以工资名义支付租车费的主张，不予采信。

三、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，经四**公司申请，原审法院调查取证符合上述法律条款的规定，原审法院调取的银行发放工资信息应当作为证据使用。根据四**公司提交的公证书及法院依法调取的银行发放工资信息，能够认定王*在重庆**都分公司兼职的事实成立。根据双方劳动合同关于竞业限制条款的约定及劳动合同法的相关规定，其解除的理由成立并符合法律规定，不属于违法解除劳动合同的情形。四**公司人力资源部作为四**公司主管人事工作的部门，有权处理其内部人事管理事务，其处理人事管理事务的行为即系四**公司的行为，四**公司解除与王*劳动合同前通知了工会。故对王*提出的通知工会的主体系人力资源部，主体不合法，四**公司未按劳动合同法规定的程序解除与王*的劳动合同的主张，原审法院不予采信。综上，四**公司解除与王*的劳动合同，有事实及法律依据，程序合法，不属于违法解除劳动合同的情形，不应当向王*支付赔偿金。

双方当事人之间因社会保险费、住房公积金的缴纳而发生的争议，不属于人民法院民事案件的受案范围，原审法院不予处理。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十九条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条之规定，判决：一、四**公司无需向王*支付违法解除劳动合同的赔偿金349965.75元；二、驳回王*的全部诉讼请求。案件受理费20元，由王*负担。

上诉人诉称

宣判后，王*不服向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判四**公司向王*支付违法解除劳动合同赔偿金349965.75元。其上诉的主要理由为：1.原审认定事实错误。（1）公证书显示重庆**都分公司负责人为“王*”，原审直接认定该“王*”系本案当事人。（2）王*在原审中对谈话录音的真实性不予认可，且谈话中王*并未对兼职事实予以认可。（3）四**公司未提供证据证实人力资源部系其下属机构，故其出具的工会通知函不符合《中华人民共和国劳动合同法》第43条有关“告知工会主体应为用人单位”的规定，故属于违法解除。（4）双方当事人之间签订的《劳动合同》第六条（四）第2项的约定，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项的规定，劳动合同法并不禁止兼职行为，只有当出现了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项规定的两种情形时，用人单位才可以单方解除劳动合同；四**公司解除劳动合同时依据的是《劳动合同》第六条（四）第2项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，而原审法院却依据违反竞业限制义务。2.原审审理程序违法。（1）根据相关法律及司法解释的规定，对于劳动争议有关的事项，四**公司应承担举证责任。而原审法院却依申请调查一再拖延时间，故原审法院做法属于程序违法，其取得的证据不应采信。（2）“工资”也不能证明《员工手册》规定的“有未经许可兼职从事经营活动”的行为，同时重**公司也曾对划转“工资”一事进行了说明。3.原审适用法律不当。（1）原审错误适用《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条关于“竞业禁止”的规定；（2）原审认定四**公司是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条解除与王*劳动关系，但未准确说明是依据第三十九条第几项。四**公司是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）解除与王*劳动关系，适用该条首先要求用人单位有相关规章制度，但四**公司引用的规章制度为《员工手册》中“违纪处分”的规定，该条款中没有解除劳动合同的规定，也未对违反规章制度的后果进行详细规定。（3）原审适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定认定属于合法解除且无需支付任何补偿金。但按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，应当支付。

被上诉人辩称

被上**服公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。其主要理由为：1.王*在外兼职属实。重**公司向王*发放工资的工资单载明的银行卡号与四**公司向王*发放工资的卡号一致，公证书所载明内容也与之印证。重**公司提交的情况说明也证实存在王*这个人，只是系租赁法律关系。2.程序合法。在四**公司告知函上加盖了该公司人力资源部的印章，作为公司内设机构代表公司发放的文件就是单位行为。其次，因客观原因举证不能的可以申请人民法院调取证据。3.本案系互为原被告案件，原审中回应了王*的诉讼请求。劳动合同可以约定不违反法律禁止性规定的解除条件。四**公司以王*严重违反规章制度为由解除劳动合同。

本院查明

本院经审理查明的事实及采信的证据与原判一致。

本院认为

本院认为，（一）关于王*是否兼职问题

重**公司在《情况说明》中陈述其成都分公司中没有名叫“王*”的员工，但《公证书》显示重**公司在其公司网站公布的成都分公司经理为“王*”。根据最**法院《关于适用民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（二）项关于“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。”的规定，在重**公司未提供其他证据予以印证的情况下，《公证书》的证明力大于《情况说明》，即重**公司成都分公司有名叫“王*”的员工。

四**公司通过卡号为的银行卡向王*按月发放工资，重庆**都分公司也通过该银行卡向王*按月支付一定数量的金钱，故可以推定重庆**都分公司支付金钱的对象“王*”与王*系同一人。

重庆**都分公司按月向王*支付金钱，重**公司陈述系向王*支付租车费用，但其并未提供租赁汽车合同，故重**公司的陈述缺乏其他证据予以印证，其真实性无法确认。另一方面，考察重庆**都分公司按月向王*发放金钱情况，重庆**都分公司分别于2013年2月7日、3月7日、4月7日、5月7日、6月7日、7月5日向王*发放8625元、7655元、7655元、7655元、7655元、7655元。可以看出，除2013年2月发放8525元外，其余月份均为7655元；除2013年7月系当月5日发放外，其余月份均为当月7日发放，按照日常生活经验，上述发放金钱的方式基本符合工资发放的特征，同时结合《公证书》、视频及谈话录音等资料，可以认定重庆**都分公司系向王*发放工资。

综上，重庆**都分公司有名为“王*”的员工，该员工与四**公司的王*系同一人，且王*按月从重庆**都分公司领取工资，故王*与四**公司建立劳动关系期间在重庆**都分公司兼职，即担任重庆**都分公司负责人的事实成立。对于王*关于《公证书》载明的“王*”与其本人不是同一人的主张，本院不予支持。

（二）是否违法解除劳动关系问题

双方当事人签订的《劳动合同》第六条第（四）项第4小项约定，劳动者在与公司有主要竞争业务的其他企业、事业单位内兼任任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、顾问的，用人单位可以随时解除劳动合同，并不承担经济补偿责任。经王*签字确认的该公司《员工手册》也规定，“未经公司许可兼职从事其他经营活动的”，公司可以与员工解除聘用关系。本院认为，《劳动合同》明确约定王*不能与公司有主要竞争业务的其他企业、事业单位内兼任任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、顾问。上述约定不违反法律、行政法规的强制性规定，王*对此也是明知的。根据已经查明的事实，王*与四**公司建立劳动关系期间却担任重庆**都分公司负责人，四**公司按照上述规定解除与王*的劳动关系，并无不当。且王*的兼职行为也属于严重违反公司规章制度的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项关于“劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，四**公司也有权解除与王*的劳动关系。对于王*关于原审法院适用法律错误的主张，本院不予支持。

此外，四**公司人力资源部作为四**公司主管人事工作的部门，有权处理其内部人事管理事务，其处理人事管理事务的行为即系四**公司的行为，四**公司解除与王*劳动合同前通知了工会。故对王*提出的通知工会的主体系人力资源部，主体不合法，四**公司未按劳动合同法规定的程序解除与王*的劳动合同的主张，本院不予支持。

综上，四**公司鉴于王*在有业务竞争关系的公司担任负责人，依据《劳动合同》第六条第（四）项第4小项、《员工手册》“违纪部分”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，解除与王*的劳动关系，有事实及法律依据，程序合法，对于王*关于四**公司违法解除劳动合同的主张，本院不予支持。

（三）关于调取证据问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”本案中，《公证书》显示重庆**都分公司负责人为“王*”，但重**公司在《情况说明》中陈述其成都分公司中没有一名叫“王*”的人。为查明案件基本事实，经四**公司申请，原审法院进行调查取证并无不当，符合上述法律条款的规定。对于王*关于原审法院调取证据属于程序违法的主张，本院不予支持。

综上，上诉人王*的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按原判确定的金额和负担方式执行。二审案件受理费10元，由上诉人王*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十五日