四川大**有限公司与杨*劳动争议二审民事判决书
审理经过
上诉人四川大**有限公司（以下简称大**司）因与被上诉人杨*劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2013）青羊民初字第677号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明
原审查明，2011年7月28日，杨*入职大**司，双方未签订劳动合同。2012年7月13日，大**司与杨*签订《劳动合同》、《竞业禁止协议书》、《保护商业秘密协议书》。《劳动合同》约定：合同期限自2012年7月13日起至2013年7月12日止；杨*的职位为销售部房产经纪人，试用期薪酬为1300元／月，转正期后为1400元／月，其中包含保密与竞业禁止补偿金300元／月，薪酬于每月10日发放，如遇节假日则顺延。《竞业禁止协议书》、《保护商业秘密协议书》为该合同的附件。2012年8月22日，杨*填写《员工离职审批表》，其中载明离职原因为开除，大**司负责人在该表上签署同意意见。同日双方办理交接手续后，杨*离开该公司。大**司未支付杨*8月份的工资。
2012年8月30日，杨*向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年12月24日，该仲裁委裁决：大**司支付杨*未签订劳动合同的二倍工资差额15400元、2012年8月期间工资报酬1029.90元、解除劳动合同经济补偿金2100元，合计18529.90元；大**司为杨*补缴2011年7月13日至2012年8月22日期间的社会保险费；驳回杨*的其他仲裁请求。大**司、杨*均不服，分别诉至法院。
原审另查明，1.在双方劳动关系存续期间，大**司未给杨*缴纳社会保险。杨*的工资构成为基本工资加提成。2012年7月工资明细表载明，杨*领取工资21434元，其中基本工资1200元、网络补贴200元、到账提成20249元、考勤扣款15元。2.成都高新蓝光和骏**限公司（以下简称蓝**司）与大**司签订代理合同，由大**司代蓝**司销售蓝光公馆1881房产，蓝**司按总房价2%支付佣金。2011年11月，杨*作为居间方联系的客户虽然与蓝**司签订了商品房定购书，但因最终购买该商品房的不是该客户，蓝**司未向大**司支付该套房屋的佣金，大**司因此未向杨*支付销售提成。3.为查明案件事实，原审法院限期大**司提交2011年8月至2012年8月期间杨*的工资发放财务凭证、2011年7月至2012年8月期间法定节假日杨*考勤情况的书面意见、以及员工离职审批表原件，大**司在限期内未提交上述资料。
原审法院认定以上事实，采信了劳动合同、竞业禁止协议书、保护商业秘密协议书、员工离职审批表、离职人员告知书、离职交接表、仲裁裁决书、送达证明、工资明细表、客户登记确认书、公馆1881项目商品房定购书、录音、证人证言、法院工作笔录及当事人陈述等证据。
一审法院认为
原审法院认为，1.关于劳动关系的成立时间。根据员工离职审批表中载明杨*的入职时间为2011年7月13日，杨*的手机小号开通时间为2011年7月28日，大**司申请出庭作证的证人对员工手机小号由大**司申请办理的陈述，以及2011年11月25日杨*作为大**司员工代销售公馆1881项目商品房时，与蓝**司签订的客户登记确认书，均可确定杨*的入职时间在大**司所主张的2012年7月2日以前，故对杨*提出双方劳动关系成立时间为2011年7月28日的主张，原审法院予以确认。
2.关于未签劳动合同二倍的工资。双方劳动关系成立后，大**司未与杨*签订书面劳动合同，根据劳动合同法的相关规定，大**司应向杨*支付未签劳动合同二倍的工资15400元（1400元／月×11个月）。
3.关于违法解除劳动合同的赔偿金。杨*虽然主张的是解除劳动合同的经济补偿，但根据其计算方式可得知，其实际上主张的是双倍经济补偿，即违法解除劳动合同的赔偿金。员工离职审批表中载明杨*离职原因为开除，大**司无证据证明杨*系自动离职或有法定理由予以开除，故大**司应向杨*支付违法解除劳动合同的赔偿金。因大**司未举证证明杨*离职前十二月的平均工资，故按双方劳动合同中约定的基本工资以及2012年7月工资明细表中到账提成金额作为计算标准，即月平均工资为3087.42元（1400元／月＋20249元／年÷12个月），大**司应支付杨*违法解除劳动合同的赔偿金9262.26元（3087.42元／月×1.5月×2倍）。因杨*在诉讼中主张大**司支付9147元，故按此金额予以确认。
4.关于加班工资。根据劳动法的相关规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。大**司实行的工作时间并未违反上述规定，故对杨**主张的周末加班工资，不予支持；根据最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。大**司应保存工资表、考勤表等资料至少两年备查，因大**司未向原审法院提交上述资料，故原审法院根据杨**提交的电子考勤系统及房源跟进记录复印件，确定2011年7月至2012年8月期间杨*法定节假日加班天数为8天，扣除已支付的本份工资，大**司应向杨*支付法定节假日加班费1029.89元（1400元／月÷21.75天×8天×200%）。
5.关于保密与竞业禁止的经济补偿。保密义务是合同法规定的法定附随义务，劳动合同双方应当履行该法定义务，双方所签的保护商业秘密协议书只是将法定义务明确化，即便未作该约定，杨*也应当履行保密义务。双方所签的劳动合同中虽然将竞业禁止协议书作为合同附件，但约定的对竞业禁止的支付方式是与工资一起按月发放，且杨*离职后所从事的工作为同类业务。故对杨*要求支付保密与竞业禁止经济补偿的诉讼请求，不予支持。
6.关于销售提成。杨*所主张的销售提成，是按照蓝**司向大**司支付代售房所获佣金按比例计算而来。经查明，该销售提成所涉及的商品房，因蓝**司不确认是大**司所代售而未支付大**司佣金，杨*也无证据证明大**司已收到该笔佣金，故对杨*的该项主张，因无事实依据，不予支持。
7.关于2012年8月份工资。根据劳动法的相关规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。故大**司应支付杨*2012年8月份工资1029.89元（1400元／月÷21.75天×16天）。
8.关于补缴社会保险费。因补缴社会保险费不属于人民法院民事案件的审理范围，故原审法院不予处理。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、大**司于判决发生法律效力之日起十日内向杨*支付未签订劳动合同二倍工资15400元、解除劳动合同经济补偿金9147元、法定节假日加班费1029.89元、2012年8月份工资1029.89元，合计26606.78元；二、驳回大**司的诉讼请求；三、驳回杨*的其他诉讼请求。案件受理费10元，由大**司负担。
上诉人诉称
宣判后，大**司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判大**司不向杨*支付未签订劳动合同二倍工资、解除劳动合同经济补偿金、法定节假日加班费、2012年8月份工资。其上诉的主要理由为：1.员工离职审批表系杨*个人填写，该表显示的劳动关系成立时间不能作为认定事实依据；蓝**司的客户登记确认书载明的2011年11月25日，即使是在大**司所主张的入职日期之前，但也仅能证明杨*在2011年11月25日前与大**司有过合作；《劳动合同》显示劳动合同期限是从2012年7月13日起至2013年7月12日。综上，原审关于双方劳动关系成立时间认定错误。2.杨*提供的离职审批表系复印件，故原审认定系大**司开除杨*，缺乏事实依据。3.杨*在法定节假日加班后均予以调休或补休。4.杨*2012年8月1日申请离职，大**司予以同意。2012年8月1日后，杨*未在大**司工作，在后者催促下，2012年8月22日才到公司办理离职手续。在仲裁质证过程中，杨*对此事实予以了确认。
被上诉人辩称
被上诉人杨*答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院查明
本院经审理查明的事实及采信的证据与原判一致。
本院认为
本院认为，根据离职审批表、大**司申请出庭作证的证人证言以及客户登记确认书，可确定杨*入职大**司时间为2012年7月2之前。大**司对此予以否认，但其不能提交公司员工花名册等证据予以印证，对于大**司关于杨*入职时间为2011年7月28日的主张，本院不予支持。因大**司与杨*2012年7月2之前就建立了劳动关系，但2012年7月13日大**司才与杨*签订《劳动合同》，故应按照法律规定向杨*支付未签劳动合同二倍工资，对于大**司关于其不应支付未签劳动合同二倍的工资的主张，本院亦不予支持。
原审中，杨*提交了员工离职审批表，虽系复印件，但结合离职人员告知书、离职交接表等证据，可以基本证实员工离职审批表的真实性，大**司除了陈述外，无其它任何证据印证其观点，故应当承担举证不能的责任。故对于员工离职审批表的真实性，本院予以认可。原审法院依据员工离职审批表认定大**司属于违法解除与杨*的劳动关系，并无不当，本院对此予以确认。对于大**司关于其并未违法解除劳动关系的主张，本院不予支持。其次，大**司诉称杨*在法定节假日加班后均予以调休或补休。还诉称杨*于2012年8月1日后就未在大**司工作，但员工离职审批表，离职人员告知书、离职人员物品交接表等证据均显示杨*离职时间为2012年8月22日。对于上诉人上诉称，大**司未提供相应证据予以证实，对其主张本院亦不予支持。
综上，上诉人四川大**有限公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判确定的金额和负担方式执行。二审案件受理费10元，由上诉人四川大**有限公司负担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一五年六月二十四日
