成都星**有限公司、李*与四川昊**限公司、成都**有限公司、陈**、李**、郑**、王*委托借款合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人成都星**有限公司（以下简称星**公司）、李**与被上诉人**有限公司（以下简称昊**司），成都**有限公司（以下简称骏**司）、陈**、李**、郑**、王*委托借款合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2013）成民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月16日受理后，依法组成合议庭审理本案。上诉人李**未在规定的期限内向本院预交二审案件受理费，本院于2015年7月17日作出（2015）川民终字第617号民事裁定，按其自动撤回上诉处理。本案二审诉讼中，各方当事人均未提出新的事实和证据，结合被上诉人李**、李**刑事犯罪被羁押的实际情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，本院依法进行不开庭审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明：骏**司在南充市**锦江支行（以下简称南**江支行）申请借款10000000元，借款期限为一年，委托昊**司向南**江支行提供保证担保。2011年11月18日昊**司与骏**司签订了《委托担保合同》，合同约定：昊**司担保方式为连带责任保证担保，担保借款本金金额为10000000元，担保范围、期间以昊**司与南**江支行签订的《最高额保证合同》为准；若骏**司不按主合同约定归还借款本金、利息及其他费用等，昊**司承担保证责任后，有权向骏**司追偿，追偿的范围包括但不限于昊**司代偿的本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、南**江支行实现债权的费用及昊**司代偿款项的资金利息、违约金、律师费、诉讼费等；骏**司未按时足额归还借款本金及利息的，每逾期一日，骏**司按逾期金额每日千分之二向昊**司支付违约金至清偿之日止。为保证上述债务的履行，星**公司、陈**、李*、李**、郑**向昊**司承担保证反担保，反担保的方式为连带责任保证担保，昊**司与上述保证反担保人签订了《保证反担保合同》，同时王*提供其名下两套房屋抵押给昊**司，并与昊**司签订了《抵押反担保合同》。上述一系列合同签订后，南**江支行向骏**司发放了10000000元贷款，该笔贷款到期后，因骏**司未按时足额偿还本金及利息，昊**司于2012年10月26日代骏**司向南**江支行归还借款本金10000000元并于2012年9月29日、2012年10月29日分别代付利息36100元、52900元。昊**司代偿后，骏**司未归还代偿款项，昊**司遂诉至原审法院请求判令：一、骏**司偿还代偿本金10000000元及利息89000元；二、骏**司按逾期金额每日千分之二向昊**司支付违约金，直至付清之日为止；三、星**公司、陈**、李**、李*、郑**对上述代偿本金、利息、违约金承担连带责任；四、王*在抵押物价值范围内承担担保责任；五、诉讼费用由本案被告共同承担。

一审法院查明

原审法院另查明，王*用以提供担保的房屋，未经相关管理部门办理抵押登记。

一审法院认为

原审法院认为，昊**司与南商行锦江支行签订的《最高额保证合同》、昊**司与骏**司签订的《委托担保合同》、昊**司与陈**、李**、李*、郑**签订的《保证反担保合同》、昊**司与王*签订的《抵押反担保合同》、昊**司与星**公司签订的《保证反担保合同》，因是各方当事人的真实意思表示，且内容不违反相关法律法规的禁止性规定，均属有效。昊**司因骏**司在借款到期时，未能向南商行锦江支行归还借款，其代骏**司向南商行锦江支行偿还了借款本金10000000元及利息89000元，按约定昊**司有权就代偿款项向骏**司追偿，故对昊**司关于判令骏**司偿还代偿本金10000000元及利息89000元的请求，予以支持。但昊**司请求骏**司按逾期金额每日千分之二的标准支付违约金，该计算标准过分高于昊**司因代偿所受到的利息损失，王*亦向本院提出降低违约金标准的请求，根据最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，该院酌定违约金标准以逾期金额按同期中**银行流动资金贷款利率上浮30%计算为宜。星**公司、陈**、李**、李*、郑**对骏**司在本案中应当履行的义务，按照合同约定均应承担连带责任。王*用以担保的房屋，未在相关管理部门办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”和该法第一百八十条第一款第（一）项“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物”的规定，该抵押权因尚未登记设立，故昊**司主张王*承担抵押担保责任的请求，于法无据，该院不予支持。此外，因星**公司、陈**、李**、李*、郑**未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，其放弃抗辩的法律后果应自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条、第一百四十八条第一、二、三款之规定，判决：一、骏**司于判决生效之日起十五日内向昊**司支付10089000元；二、骏**司于判决生效之日起十五日内按下列方式向昊**司支付违约金：以本金10000000元计，从2012年10月31日起至付清之日止，按同期中**银行流动资金贷款利率上浮30%计算；以本金36100元计，从2012年9月29日起至付清之日止，按同期中**银行流动资金贷款利率上浮30%计算；以本金52900元计，从2012年10月29日起至付清之日止，按同期中**银行流动资金贷款利率上浮30%计算；三、星**公司、陈**、李**、李*、郑**对骏**司上述两项给付义务承担连带责任；四、星**公司、陈**、李**、李*、郑**承担连带责任后，有权向骏**司追偿；五、驳回昊**司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费86708.01元、公告费260元、保全费5000元，共计91968.01元（已由昊**司预交），由骏**司、星**公司、陈**、李**、李*、郑**负担并在履行上述给付义务时一并向昊**司支付。

上诉人诉称

星**公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审程序严重违法。2013年9月星**公司从他人处听闻星**公司为本案被告，经联系承办法官被告知因在注册地未找到星**公司，故所有诉讼文书均采用公告送达方式，现已开庭即将下达民事判决。星**公司立即口头提出因经营不善，原注册地已被人民法院查封，现地址在成都市天仙桥北路10号金府花园2楼，四**院审理的多起案件均将诉讼文书送达该地址，没有出现过公告送达的情形，且星**公司在本案宣判前主动联系一审法院，法院应保障星**公司一审中的诉讼权利，重新安排开庭。但一审法院在星**公司递交书面申请时将一审判决交由星**公司员工签收，剥夺了星**公司的诉讼权利。二、一审判决认定事实错误。昊**司提交的证据《保证反担保合同（企业）》没有加盖星**公司印章，法定代表人“王**”签名系伪造，星**公司与本案没有任何法律关系，一审法院未查明该证据真实性的情况下确认其合法有效，造成认定事实错误。请求撤销一审判决第三项，改判星**公司对本案债务及一审诉讼费不承担连带责任，二审诉讼费由昊**司承担。

被上诉人辩称

被上诉人昊**司口头答辩称：一、星**公司办公地址发生变化后未进行工商变更登记，一审法院在无法送达的情况下依法采取公告方式送达，符合法律规定。二、《保证反担保合同（企业）》加盖有星**公司印章、法定代表人亦签字盖章，承担连带保证责任系其真实意思表示。星**公司一审中未在法定期间参加诉讼，应视为放弃相关诉讼权利。请求依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人郑**、王*在签收本院送达的诉讼文书时明确表示服从一审判决，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人骏**司、陈**、李**、李*未发表答辩意见。

二审审理期间，星**公司对昊**司提交的《保证反担保合同（企业）》的真实性有异议，以该合同未加盖其公司印章且法定代表人“王**”签名系伪造为由，申请对“王**”签名的真实性进行司法鉴定。在查阅原审中昊**司提交的《保证反担保合同（企业）》复印件后，星**公司发现该复印件显示还加盖有“成都星**有限公司”印章。星**公司对该枚印章的真实性不予认可，故同时提出对印章的真实性进行鉴定。本院认为，星**公司申请鉴定事项与本案待证事实有关，依法应予准许。由于昊**司在规定期限内未提交鉴定所需的《保证反担保合同（企业）》原件，鉴定未能进行。

对原审判决查明的除“昊**司与星**公司签订了《保证反担保合同》”以及《委托担保合同》有关违约责任约定以外的其余案件事实，本院依法予以确认。

另查明：2011年9月22日，昊**司与南商行锦江支行签订的《最高额保证合同》约定：保证人昊**司自愿为骏**司自2011年9月22日起至2012年9月21日止，在南商行锦江支行处办理约定的各类业务，实际形成的债务的最高余额10000000元提供保证担保。保证担保的范围包括债务人骏**司依主合同与债权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等债权人实现债权的一切费用。保证方式为连带责任保证。保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。

2011年10月18日，昊**司与骏**司签订的《委托担保合同》第八条有关“违约责任”第3项约定：骏**司未按时足额归还贷款人借款本金及利息的，每逾期一日，骏**司应按逾期金额每日千分之二向昊**司支付违约金至骏**司向贷款人或承担代偿责任的昊**司清偿之日止。

昊**司在原审中提交的与星**公司签订的《保证反担保合同（企业）》复印件载明：合同签订日期为2011年10月18日，甲方为昊**司，乙方为星**公司，最后一页甲方处加盖有“四川昊**限公司”印章和法定代表人“张炳坤”私章，乙方处加盖有“成都星**有限公司”印章和法定代表人“王**”私章，并有“王**”签名。本案诉讼中，昊**司未提交该《保证反担保合同（企业）》的原件。经二审质证，星**公司对《保证反担保合同（企业）》复印件的真实性不予认可。

还查明：一审法院送达判决书期间，星**公司主动与一审法院取得联系。

本院认为

本院认为：二审诉讼中，当事人争议的主要问题是星**公司应否对骏**司案涉债务承担连带保证责任；一审审判程序是否严重违法。

最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条、第六十九条第（四）项规定：“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的”、“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”。本案一审诉讼中，因星**公司下落不明，原审法院对其采取公告方式送达并依法进行了缺席审理，故星**公司未能行使相应的诉讼权利。星**公司知晓本案诉讼后提起上诉，在二审程序中提出抗辩，要求昊**司提交《保证反担保合同（企业）》原件进行质证，人民法院应当对保证担保的事实是否存在进行审查认定。昊**司主张星**公司为骏**司的债务提供了连带保证担保，所提供的证据仅为《保证反担保合同（企业）》复印件，此外，并无其他证据证明保证关系成立、履行的情况。鉴于该复印件无法与原件进行核对，星**公司对其真实性亦不予认可，根据前述规定，不能作为认定星**公司为骏**司的债务提供连带保证担保的依据。由于昊**司提交的证据不足以认定星**公司提供保证担保的事实，根据最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，昊**司应承担举证不力的法律后果。对昊**司要求星**公司承担连带保证责任的诉讼主张，本院不予支持。星**公司该上诉主张成立，应予支持。

星**公司还主张，星**公司在一审宣判前与一审法院取得了联系，法院未重新安排开庭，剥夺了星**公司的诉讼权利，一审审判程序严重违法。本院认为，星**公司在上诉状中认可其未在工商登记的住所地办公，且经营场所变更后未在工商机关办理变更登记。一审法院在其下落不明的情况下向其公告送达开庭传票，且在星**公司未参加庭审的情况下进行缺席审理并作出判决，符合我国《民事诉讼法》的相关规定。星**公司未能参加诉讼并行使诉讼权利的法律后果应由其自行承担。星**公司认为一审法院剥夺其诉讼权利的法律依据不足，应不予支持。

综上，星**公司关于其不应对骏**司的债务承担连带责任的上诉主张成立，本院予以支持。根据二审审理情况，对原审判决星**公司承担连带责任部分依法予以纠正。原审判决中有关骏**司、陈**、李**、李*、郑**的责任承担，各方当事人均未提起上诉，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持四川省**民法院（2013）成民初字第63号民事判决第一项、第二项，即：成都**有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川昊**限公司支付10089000元；成都**有限公司于本判决生效之日起十五日内按下列方式向四川昊**限公司支付违约金：以本金10000000元计，从2012年10月31日起至付清之日止，按同期中**银行流动资金贷款利率上浮30%计算；以本金36100元计，从2012年9月29日起至付清之日止，按同期中**银行流动资金贷款利率上浮30%计算；以本金52900元计，从2012年10月29日起至付清之日止，按同期中**银行流动资金贷款利率上浮30%计算；

二、撤销四川省**民法院（2013）成民初字第63号民事判决第三项、第四项、第五项，即：成都星**有限公司、陈**、李**、李*、郑**对成都**有限公司上述两项给付义务承担连带责任；成都星**有限公司、陈**、李**、李*、郑**承担连带责任后，有权向成都**有限公司追偿；驳回四川昊**限公司的其他诉讼请求；

三、陈**、李**、李*、郑**对成都**有限公司上述两项给付义务承担连带责任；陈**、李**、李*、郑**承担连带责任后，有权向成都**有限公司追偿；

四、驳回四川昊**限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费86708.01元、公告费260元、保全费5000元，共计91968.01元，由成都**有限公司、陈**、李**、李*、郑**负担；二审案件受理费86708.01元，由四川昊**限公司负担。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一五年十月十九日