张*合同诈骗二审刑事裁定书

审理经过

四川省**民法院审理四川省成都市人民检察院指控原审被告人张**虚报注册资本罪、合同诈骗罪一案，于2014年8月26日作出（2013）成刑初字第244号刑事判决。原审被告人张*不服，提出上诉。本院于2014年9月17日受理后，依法组成合议庭审理本案。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。

一审法院查明

四川省**民法院判决认定：

一、虚报注册资本事实

2009年8月，被告人张*在未实际出资的情况下，以其女友戴*的名义注册成立四川省**有限公司（以下简称中宸**公司），2009年8月26日，张*将用于验资的500万元汇入中宸**公司在渤海**行营业部的账户，次日又将该款转出至他人账户。

二、合同诈骗事实

自2008年3月至2011年2月，张*以代购保险及续保为借口，通过转账或现金的方式先后收取陈*甲钱款共计325万余元。张*收取上述款项后并未用于为陈*甲购买保险，而是将部分钱款借给其亲属使用，其余款项用于购买汽车、房产及个人经营和支出等。

案发后，公安机关从张鉴处扣押川A517ZD红色宝马轿车一台、现金1万元，查封成都市锦江区喜树街城市花园三期4栋3单元2503号房屋一套。

上述事实，有报案材料、工商登记资料、银行账户资料、嘉禾养老保险金存放协议、资金业务委托经纪协议、收条、借条、情况说明、商品房买卖合同、判决书、扣押、随案移送清单，鉴定意见，证人戴*、黄*、丁*、曾*、汪*、何*的证言，被害人陈述，以及被告人张*的供述等证据证实。

一审法院认为

原判认为，张*以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取被害人陈*甲资金325万余元，其行为已构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大。对于公诉机关对张*犯虚报注册资本罪的指控，根据《全国**会﹤关于刑法第一百五十八条、第一百五十九条的解释﹥》的规定，刑法第一百五十八条、第一百五十九条只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，而张*通过虚报注册资本成立的公司并非公司法规定必须采取实缴登记制的公司，故张*的行为不构成虚报注册资本罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人张*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；对被告人张*的犯罪所得予以追缴，退赔被害人陈*甲。

定02德张*及其辩护人上诉、辩护提出：1.张*主观上不具有非法占有被害人资金的故意，客观上是真实的投资，其收到被害人的资金后，没有用于个人挥霍、隐匿或携款潜逃，仅有32万元用于个人消费。2.原审认定张*诈骗325万余元的事实不清，证据不足，定性不当。（1）原审认定诈骗325万余元的数额有误。张*只收取了陈**的资金218万余元，且该款系借款，之前收取陈**的60万元没有证据证实，之后收取的352222元系为陈**代理案件获得的服务费。（2）张*并未隐瞒被嘉禾人寿**四川分公司（以下简称嘉**公司）开除的真相，以嘉**公司名义与被害人陈**签订虚假养老保险金存放协议，系被害人要求上诉人出具，其虚构的事实仅是民事欺诈行为，而非合同诈骗。3.张*在侦查阶段所作有罪供述，系公安机关刑讯逼供取得，应当作为非法证据予以排除。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人无罪。

本院查明

经审理查明，2008年1月，上诉人（原审被告人）张*在任嘉**公司团险部经理时与被害人陈**相识，为陈**了嘉**公司210万元的“嘉禾团体年金保险”。同年3月31日，陈**又向张*交纳现金60万元用于购买保险理财产品，张*对60万元资金书写了收益演算情况，并在收款后向陈**出具了嘉**公司的暂收保险费收据，但并未将该保险费转至嘉**公司，而是挪作他用。2009年3、4月份，两笔保险相继满一年期，张*为使用陈**资金，便虚构保险产品，并诱使陈**。3月13日，陈**针对之前交纳的210万元向嘉**公司申请退保。3月19日，陈**将退保所得资金补足220万元后交付张*，其中，2188630元以银行转账方式分三次转入张*银行卡账户。此后，张*向陈**出具了由其书写的关于2009年投保220万元收益演算情况。同年4月，陈**将60万元的保险本息补足70万元后交张*。

2009年5月12日，张*被嘉**公司开除。2010年2月9日，张*以团体员工养老保险必须以公司名义购买为幌子，诱使陈*甲用350万元以公司名义购买保险产品，伪造嘉合川字（2010）03号《嘉禾养老保险金存放协议》，谎称已将陈*甲的350万元钱款以中宸**公司名义向嘉**公司投保，年收益8.2%，从而继续占有和使用陈*甲的资金。2010年2月至3月，陈*甲向张*陆续支付352222万元以凑足协议中的350万元。2011年2月16日，张*为骗取陈*甲信任，以其注册成立的四川省**有限公司（以下简称中宸**公司）及中宸**公司名义，向陈*甲出具《资金业务委托经纪协议》，委托陈*甲处理380万元资金业务相关事宜。2012年3月，陈*甲要求张*退款，但张*仍向陈*甲许以高额回报，并以各种理由拖延。2012年8月，陈*甲到嘉**公司查询后得知张*已于2009年5月被嘉**公司开除，且该公司并无名为“养老保险存放金”的产品，陈*甲向张*索要资金无果后遂向公安机关报案。

综上，自2008年3月至2011年2月，张*以代购保险及续保为借口，通过转账或现金的方式先后收取陈*甲钱款3252220万元，该款至案发仍未归还。张*收取上述款项后并未用于为陈*甲购买保险，而是将部分钱款借给其亲属使用，其余款项用于购买汽车、房产及个人经营和支出等。

案发后，公安机关从张鉴处扣押川A517ZD红色宝马轿车一台、现金1万元，查封成都市锦江区喜树街618号城市花园三期4栋3单元2503号房屋一套。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：

1.接受刑事案件登记表、到案经过。证实2012年9月5日，陈*甲到成都市公安局青羊区分局报案称，2009年3月至2012年2月，张*以代其理财的名义诈骗其290万元人民币。同年11月8日15时许，青羊**局民警将涉嫌合同诈骗犯罪的嫌疑人张*移交锦**安分局。

2.被告人张*基本情况、常住人口信息表、公安行政处罚决定书。证实张*的出生日期、住址等身份信息。张*于2009年6月24日因殴打他人被成都市公安局青羊区分局行政拘留5日。

3.成都市公安局锦江分局的扣押决定书、扣押物品文件清单、随案移送清单。证实公安机关从张**扣押宝马轿车一台（所有人为四川中兑建设工程有限公司，车牌号川A517ZD，发动机号31512286286S2）、人民币1万元及查封的房屋一套。

4.中国人**限公司的付款收据、嘉**公司在中**银行账户的银行进账单及交易明细表、嘉**公司的团体保险单据及团险保全批单附页。证实2008年初，陈*甲从中国**公司退保后，以陈*甲、丁*、陈*乙、厉*、陈*丙5个自然人的名义从嘉**公司购买团体险。2009年3月13日，陈*甲申请退保，3月17日，嘉**公司退还陈*甲保费共计2188620元。

5.陈**的中**银行银行卡转账凭证、张*的中**银行个人银行卡账户。证实2009年3月19日，陈**将退保所得资金2188630元分三次全部转入张*的个人银行卡账户。

6.张*书写的关于60万元的收益演算稿、关于2009年投保220万元收益情况的演算稿。证实张*向陈*甲收取60万元后，按8.5%年收益计算出一年总收益为651000元；向陈*甲收取220万元后，按年收益6%计算出2009年3月16日至2010年3月15日的总收益为233.2万元。

7.陈*甲提供的0029597《暂收保险费收据》第一联复印件、嘉**公司财务资料中的《暂收保险费收据》。证实陈*甲于2008年3月31日向张*交纳60万元保费后，张*并未将该款上交公司，而是将收款收据原件退回嘉**公司进行作废处理。

8.陈*甲提供的嘉合川字（2010）03号《嘉禾养老保险金存放协议》。载明以下内容：甲方四川省**有限公司于2010年2月9日为其员工投保乙方嘉**公司的嘉禾团体员工养老保险；甲方于2010年2月9日一次性向乙方缴纳保险费350万元整；若甲方在一年后生产资金困难，需申请退还该资金，乙方按年收益8.2%向甲方结算；甲方指定经办人陈*甲同志办理一切协议事宜。该协议乙方授权代表为张*。张*书写注明“原件已交嘉禾销毁。”

9.嘉**公司《关于四川分公司印章管理情况自查的报告》。证实2009年1月13日，嘉**公司将其所属的四川分公司的印章上交总公司。

10.嘉**公司《关于免去张*同志职务的通知》、《关于开除四川分公司张*的决定》。证实张*于2008年12月被免去四川分公司团险部经理职务；2009年5月12日，张*因违反规定被嘉**公司开除。

11.嘉**公司出具的两份“情况说明”。证实陈*甲于2008年1月25日参保嘉禾团险年金保险（分红型）C款，2009年3月13日投保人申请退保，2009年3月14日合同解除，此外陈*甲再未参保嘉**公司其他保险。嘉合川字（2010）03号《嘉禾养老保险金存放协议》并非其公司出具，也未销售过“嘉合团体员工养老保险”这一保险产品。

12.个人活期明细信息、中**银行转账凭条、取款凭条。证实陈*甲于2010年2月11日取款26220元，于2010年2月23日、3月2日向张*尾号为0024的个人银行卡上分别转账28.8万元、3.8万元。

13.《资金业务委托经纪协议》。证实2011年2月16日，张*以其注册成立的中宸**公司和中宸**公司名义，向陈*甲出具委托经纪协议，委托陈*甲代表中宸**公司处理380万资金业务的相关事宜。

14.中宸**公司保险费暂收专用收据、中宸**公司账户资料。证实张*出具的中宸**公司暂收中宸建筑公司预缴保险费380万元系伪造，双方无资金往来。

15.张*书写的关于委托经纪协议金额380万元的演算稿。证实张*对收取陈**的资金收益进行计算的相关情况。

16.《短期资金业务委托经纪协议》复印件、华夏人**限公司出具的情况说明。证实2011年8月21日，张*以中宸**司名义与华夏**公司签订协议系伪造。

17.张*书面还款承诺。证实张*4月6日承诺，4月9日向陈*甲还款4038513万元（年息12.5%）；4月19日承诺，次日还款423.3万元，并将资金定义为“陈*甲与中宸**公司签订投资协议后交款金额”。

18.中宸**公司工商资料。证实该公司设立于2004年11月，注册资本500万元，张*于2010年1月担任公司法定代表人，出资额350万元，占70%，另30%股权由四川宇**限公司持有。2011年5月26日，张*将其持有股权全部转让给四川宇**限公司，法定代表人由该公司委派人员汪*担任。同年6月29日，中宸**公司名称变更为四川省**有限公司。

19.张*银行账户明细。证实张*在收取被害人资金后未用于购买保险及其农行卡、建行卡的交易情况。

20．中国农业银行进账单、张*建设银行账户明细。证实2009年3月19日，张*尾号为9818的农业银行卡收到陈**转入的2188630元，当日，张*用该账户向其尾号为8112的建设银行账户转款1429900元；3月21日，张再用建设银行账户向陈**（二手车卖主）转款18万元。

21.商品房买卖合同、张**为0024的中国建设银行卡凭证，证实2009年12月，张*购买锦江城市花园三期4栋3-25-3号住房一套，支付首付款126638元，其中通过转账方式支付116638元。

22.中宸**公司的情况说明、张*代表中宸**公司与该案被告人王*签订的施工协议、河南省南阳市卧龙区人民法院（2012）宛龙刑初字第380号刑事判决书。证实张*收取被害人陈**的部分款项投入该工程被骗的相关情况。

23.成都市公安局青羊区分局经侦大队及锦江**侦大队分别出具的“情况说明”。证实张*在侦查阶段所作供述均系其自愿供认，公安机关在讯问过程中并无违法取证的情形。

24.成都市公安局物证鉴定所出具的成公鉴（文检）字（2013）6264号鉴定书。证实由被害人提供的计算投保220万元到期收益情况的演算稿（2009.3.16-2010.3.15）、60万元到期收益情况演算稿、书面承诺、“借条”共计9页材料系张*本人书写。

25.证人郑*（系嘉**公司计财部财务负责人）的证言。证实暂收保险费收据是业务员在外收取客户保险费（主要现金）时，向客户出具的凭证。号码为0029597的暂收保险费收据全部原件在嘉**司保存，该份收据因并未实际收到保费而由财务人员将其作废。

26.证人黄*（系嘉**公司团险部经理）的证言。证实被害人陈*甲于2012年到嘉**司查询保单及《嘉禾养老保险金存放协议》，同时询问张*是否在嘉**司上班的相关情况，黄*告诉陈*甲张*已离职，并带陈*甲到人事岗，查询张*的离职时间。

27.证人丁*（系中国**公司工作人员）的证言。证实其介绍陈*甲在张**购买保险；2008年3月31日陪同陈*甲将60万元交给张*购买保险。

28.证人曾某（系嘉**公司四川综合管理部负责人）的证言。证实2008年12月25日，张*被公司免去团险部负责人职务，调到综合部，但实际仍在团险部工作。张*因违反公司制度并殴打公司领导，于2009年5月12日被开除。

29.证人汪*（系中**公司的负责人）的证言。证实中**公司由汪*转让给张*经营。2011年5月，张*又将公司转让给汪*，但并未告知关于公司之前与陈*甲签订协议的任何情况。

30.证人何*（系张*的表弟）的证言。证实其向张*借款的相关情况。

31.被害人陈*甲陈述。其与张*因购买保险认识。2009年至2011年，张*以代理购买保险产品为名，先后多次以高额利息为诱饵，通过现金和转账方式骗取陈*甲资金的详细经过。2010年2月9日，张*向陈*甲隐瞒了被开除的事实，与陈*甲签订虚假的嘉合川字（2010）03号《嘉禾养老保险金存放协议》。2012年3月，陈*甲要求终止协议履行，张*以各种理由拖延退款。同年8月，陈*甲到嘉**司查询后得知张*已于2009年5月被嘉**公司开除，且该公司并无名为“养老保险存放金”的产品。

32.被告人张*供述。其与陈*甲因购买保险认识。2008年1月，其为陈*甲购买了嘉禾团体年金保险；同年3月，为陈*甲购买60万元保险。2009年，陈*甲将嘉**公司购买的210万保险退保后，其就以“嘉禾团体养老保险”的名义诱使陈*甲与其私下达成购保协议，但实际其将上述两笔资金本息共计290万元资金据为己有，挪作他用。陈*甲分几次通过银行转账和现金方式给其44万元左右。其一直告诉陈*甲已将她的钱购买了保险。2010年、2011年保险到期后由于无法偿还钱款，分别出具虚假的《养老保险存放协议》、《资金业务委托经纪协议》拖延还款，其取得资金用于公司经营、购房、购车及其他个人支出。

关于上诉人张*提出主观上不具有非法占有被害人资金的故意，客观上有真实的投资，其收到被害人的资金后，没有用于个人挥霍、隐匿或携款潜逃，仅有32万元用于个人消费的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人以为被害人陈*甲购买保险为名，虚构保险合同，骗取被害人资金，用于个人消费和投资，主观上具有非法占有的目的。张*收到陈*甲交给的资金后，未按双方的约定购买保险理财产品，期间其开办了中宸**公司，但该公司注册后即抽出资金，并未开展实际的经营活动；其于2010年1月担任中宸**公司负责人，2011年5月，即将该公司全部股份转让他人，无其他盈利收益；当被害人2012年要求还款时，张*隐瞒其无偿还能力的真相，仍向被害人陈*甲诱以高息，并不计后果地承诺还款，在收到陈*甲资金后随意处置，用于个人经营、消费等，致使325万余元的资金无法归还，其主观上非法占有的故意明显，故上诉人张*及辩护人所提上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人张*上诉提出认定诈骗325万余元的数额有误。经查，首先，原审认定张*骗取陈*甲220万余元的事实，有银行转款凭证、张*出具的保险理财资金演算稿、养老保险金存放协议、鉴定意见、被害人陈述、被告人供述等证据予以证实；其次，张*收取陈*甲60万元的事实，有张*出具的暂收保险费收据、嘉**公司的作废收据、证人证言、被害人陈述及张*的供述证实；最后，认定35.2万元为涉案金额，有银行转账凭证、被告人供述证实，该款项性质问题，有公安机关调取的民事判决书、委托代理合同及代理费发票，被害人陈*甲的陈**印证证实。因此，张*关于未收到陈*甲60万元以及35.2万元系民事案件服务费的意见不能成立。故认定上诉人张*诈骗325万余元的事实清楚，证据充分，其提出的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人张*及其辩护人提出本案系民间借贷，虚构的事实系民事欺诈行为的意见。经查，张*在无自有资金及偿还能力的情况下，隐瞒资金用途，冒用嘉**公司的名义签订虚假的养老保险金存放协议，将被害人陈**的保险资金占为己有，故张*及辩护人提出的该上诉及辩护意见不能成立。

关于上诉人张*及其辩护人在上诉及辩护中提出其在侦查阶段所作有罪供述系公安机关通过刑讯逼供等违法手段取得，应当作为非法证据予以排除。经查，公安机关出具的“情况说明”证实张*被抓获后，明确表示公安民警对其讯问时并无违法行为，本案现有证据并不能反映公安民警有刑讯逼供的行为或存在刑讯逼供的可能性。其次，张*骗取陈*甲资金的事实，除有被告人张*的供述外，还有被害人陈*甲的陈述、相关书证、证人证言及鉴定意见等证据相互印证，足以认定。因此，被告人张*及其辩护人所提以上辩解及辩护意见无证据证实，且与查明的事实不符，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，被告人张*以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取被害人陈*甲资金3252220元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。

原审对公诉机关指控张**虚报注册资本罪的事实认定清楚及法律适用正确，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

本裁定自宣告之日起发生法律效力。

裁判日期

二〇一四年十二月三日