成都市**限公司与刘**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人成都市**限公司（以下简称天福**司）因与被上诉人刘**劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2014）武**初字第1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理完毕。

一审法院查明

原审法院审理查明，2006年2月6日，刘**进入尚未注册的天**公司处担任业务员，从事成都市范围内的药房洽谈、收款、送货及终端维护工作。工作期间，天**公司未与刘**签订书面劳动合同，也未为刘**购买社会保险。2012年8月31日上午，刘**骑车前往汇融、泰宏等药房办理退货业务，行经二环路川棉厂路段时摔倒受伤。事发当日，刘**进入中江县中医院住院治疗，于2012年9月10日出院，出院诊断为L3椎体压缩性骨折、上呼吸道感染，出院医嘱休息3个月以上。刘**支出医疗费2612.57元。

2012年12月31日，刘**所受伤被成都市人力资源和社会保障局认定为工伤。天**公司不服该认定，提起行政复议。2013年4月27日，四川省人力资源和社会保障厅作出行政复议决定：维持成都市人力资源和社会保障局的工伤认定。天**公司不服该决定，提起行政诉讼。2013年7月17日，原审法院作出（2013）武侯行初字第29号行政判决：维持成都市人力资源和社会保障局的工伤认定。判决作出后，天**公司、刘**均未上诉。2013年3月4日，刘**所受伤经成都市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残。刘**支出鉴定费300元、检查费690元。

2013年3月13日，刘**申请劳动仲裁，请求裁决：一、解除天**公司、刘**劳动关系；二、天**公司支付刘**未签书面劳动合同的二倍工资差额33000元、经济补偿金21000元；三、天**公司为刘**补缴2006年2月6日至2013年3月13日的社会保险；四、天**公司支付刘**一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金19110元、一次性伤残就业补助金31850元、停工留薪期工资18000元、护理费1100元、住院伙食补助费550元、医疗费2612.57元、交通费1000元、检查费669元、劳动能力鉴定检查费300元。2013年12月24日，成都市**仲裁委员会作出仲裁裁决：一、天**公司支付刘**一次性伤残补助金20164.50元、一次性工伤医疗补助金19110元、一次性伤残就业补助金31850元、停工留薪期工资20164.50元、护理费660元、住院伙食补助费220元、医疗费2612.57元、劳动能力鉴定检查费300元；二、天**公司支付刘**未签书面劳动合同的二倍工资差额15876元；三、天**公司为刘**补缴2011年12月7日至2013年3月13日的社会保险；四、天**公司、刘**解除劳动关系并终止社会保险关系；五、驳回刘**的其他仲裁请求。

审理中，天**公司申请对刘**劳动能力伤残等级进行再次鉴定。2014年5月12日，原审法院工作人员与天**公司、刘**双方前往四川省**委员会委托鉴定，被省劳动能力鉴定委员会告知自2014年起不再接受法院委托，可由双方协商委托鉴定，原审法院将该情况告知了双方当事人。2014年5月29日，原审法院再次向双方告知该情况，并向双方释*需天**公司、刘**配合共同委托鉴定，天**公司当庭表示不同意共同委托，经原审法院释*法律后果，天**公司坚持不同意共同委托鉴定。

另查明，天**公司于2011年12月7日注册成立。刘**2011年12月至2012年7月的工资分别为2289元、2165元、1861元、2620元、2701元、2430元、2641元、2817元，扣除每月工资中200元的社保补贴，刘**月平均工资为2240.50元。

原审法院认定上述事实，采信了如下证据：天**公司出具的用工及受伤证明、工资表、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书、行政复议决定书、行政判决书、出院证明书、出院记录、放射科照片报告单、医疗费票据、鉴定检查费票据、仲裁裁决书、原审法院告知笔录。

一审法院认为

原审法院判决认为，因刘**在天**公司处工作期间受伤并被评定为工伤，天**公司未与刘**签订书面劳动合同，且未为刘**购买工伤保险，致刘**遭受工伤后无法享受工伤保险待遇，故天**公司应依法承担向刘**支付未签书面劳动合同的二倍工资及工伤保险待遇的法律责任。

关于未签书面劳动合同的二倍工资。因天**公司于2011年12月7日注册成立，双方劳动关系自此建立，天**公司应于用工次月即2012年1月7日之前与刘**签订书面劳动合同，但天**公司未签订，故天**公司应支付自2012年1月7日起未签书面劳动合同的二倍工资，由于刘**于2013年3月13日申请仲裁，2012年3月之前的二倍工资已超过仲裁时效，故二倍工资起算点应为2012年3月。因天**公司用工满1年仍未与刘**签订书面劳动合同，应视为双方自2012年12月7日起建立了无固定期限的劳动合同，刘**此后的权利已受到法律保护，故天**公司无需再支付二倍工资，由于刘**自2012年8月31日受伤后处于停工留薪期，考虑到此时刘**未向天**公司提供劳动，天**公司已承担支付停工留薪期工资的义务，刘**伤残情况仍不确定，订立书面劳动合同存在客观难度，为不使双方利益显失平衡，天**公司无需支付该期间的二倍工资。结合刘**月平均工资为2240.50元，天**公司应支付刘**2012年3月至2012年8月的未签书面劳动合同二倍工资差额13443元（2240.50元／月×6个月），仲裁裁决该项时将天**公司支付刘**的社保费用1600元一并予以扣除，刘**对此未提出异议，故扣除该项后，天**公司应支付的二倍工资为11843元。

关于解除劳动关系。双方均无异议，天**公司、刘**劳动关系应予解除。

关于经济补偿金21000元、检查费669元和交通费1000元。仲裁裁决未予支持，刘**对此未提起诉讼，应视为其对该裁决事项的认可，故天福**司无需支付。

关于一次性伤残补助金。刘*武系九级伤残，参照刘*武2240.50元的月平均工资，天**公司应支付刘*武一次性伤残补助金20164.50元（2240.50元／月×9个月）。

关于一次性工伤医疗补助金。刘*武系九级伤残，参照2012年成都市职工平均工资38221元，天**公司应支付刘*武一次性工伤医疗补助金19110元（38221元／年×0.5年）。

关于一次性伤残就业补助金。刘*武系九级伤残，参照2012年成都市职工平均工资38221元，天**公司应支付刘*武一次性伤残就业补助金31850元（38221元／年÷12个月×10个月）。

关于停工留薪期工资。因刘*武属腰部椎骨骨折，参照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》，原审法院确定其停工留薪期为6个月，天**公司应支付刘*武停工留薪期工资13443元（2240.50元／月×6个月）。

关于护理费。刘**住院11天，参照当地护工标准每天60元，天**公司应当支付护理费660元。

关于住院伙食补助费。刘**住院11天，参照一般国家工作人员出差伙食补助标准，天福**司应当支付住院伙食补助费220元。

关于医疗费2612.57元，天**公司认为该费用中包含有刘**治疗上呼吸道感染的费用，与刘**的工伤没有因果关系，应予扣除，但未提供证据佐证，经原审法院释明后，也不申请鉴定，故应承担举证不力的法律后果，由于刘**自愿请求法庭酌情扣除，原审法院结合刘**伤情及治疗情况，对医疗费中的2000元予以支持，对超过部分不予支持。

对劳动能力鉴定费300元，有相应票据支持，天**公司应予支付。

关于补缴社保。因催缴社保属行政机关行使行政权的范畴，不属于人民法院民事审判权范围，原审法院不予处理。

综上，天**公司应支付刘**未签书面劳动合同的二倍工资为11843元、工伤保险待遇87747.50元（一次性伤残补助金20164.50元＋一次性工伤医疗补助金19110元＋一次性伤残就业补助金31850元＋停工留薪期工资13443元＋护理费660元＋住院伙食补助费220元＋医疗费2000元＋劳动能力鉴定费300元）。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第六十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定判决：一、解除天**公司与刘**的劳动关系；二、天**公司于判决生效之日起十日内支付刘**工伤保险待遇87747.50元；三、天**公司于判决生效之日起十日内支付刘**未签书面劳动合同的二倍工资11843元；四、天**公司不支付刘**刘**经济补偿金21000元、检查费669元和交通费1000元；五、驳回成都市**限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由成都市**限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告天**公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二、三项，判决不支付刘**一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、医疗费、劳动能力鉴定检查费、未签书面劳动合同的二倍工资差额。其上诉理由如下：刘**的“劳动能力鉴定结论书”鉴定程序违法，鉴定过程并未通知单位参加，其鉴定结论未向单位送达，鉴定结论未生效。原审法院认定刘**伤残等级的证据不足。未签订劳动合同的责任在刘**，天**公司不应当承担责任。综上，原审认定刘**伤残的证据不足，审理程序违法，不应当支持其未签订劳动合同的二倍工资，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人刘**答辩称：在原审法院庭审过程中，天**公司申请对刘**受伤以及伤残等级进行鉴定，经原审法院释明后，天**公司坚持不同意共同委托鉴定机构进行鉴定，天**公司在二审中再次提出进行伤残等级鉴定已无必要。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院对一审查明的基本事实和证据予以确认和采信。

本院认为

本院认为，引起本案争议的焦点为：1、刘**受伤是否构成工伤；2、是否对刘**伤残等级重新进行鉴定；3、是否应当追加当事人；4、未签订书面劳动合同的责任。针对本案争议焦点问题，本院作如下评定：

一、关于刘**受伤是否构成工伤的问题。刘**受伤经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤。天**公司不服认定申请复议，四川省人力资源和社会保障厅维持成都市人力资源和社会保障局的工伤认定。天**公司不服决定提起行政诉讼。原审法院作出（2013）武侯行初字第29号行政判决维持成都市人力资源和社会保障局的工伤认定，判决已经生效。工伤认定决定作为具体行政行为，未经法定程序撤销、确认无效或违法前对当事人具有约束力、拘束力和公定力。民事诉讼并不审查生效的具体行政行为，天**公司在民事诉讼中否认工伤认定决定不符合法律规定，本院不予采纳。

二、关于是否对刘**伤残等级重新进行鉴定的问题。《工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条规定了工伤职工劳动能力鉴定分为初次鉴定、再次鉴定和复查鉴定三种。对初次鉴定结论不服的可自收到鉴定结论之日起15日内向省级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2013年3月4日，成都市**委员会对刘**作出九级伤残的评定，不论成都市**委员会是否及时向其送达劳动能力鉴定书，但天**公司在一审庭审过程中申请对刘**伤残等级重新进行鉴定，说明天**公司最晚在一审庭审时已经知道劳动能力初次鉴定结论并申请了鉴定。原审法院两次释*再次鉴定需双方共同委托才能启动，但天**公司拒绝共同委托。成都市**委员会作出的鉴定意见已经发生效力，在二审庭审中，天**公司再次提出对刘**的伤残等级进行鉴定的申请不符合劳动能力鉴定的程序要求，本院不予准许。刘**的伤残等级应以成都市**委员会的鉴定意见为准。

三、关于是否追加中江县中医院作为当事人的问题。**公司在二审审理过程中，以中江县中医院有违规作假的客观事实为由申请追加中江县中医院作为案件被告，因医疗机构的病历资料只在工伤认定和劳动能力鉴定中使用，在工伤认定决定和劳动能力鉴定意见都生效的情况下，天**公司在民事诉讼中再主张病历资料不真实，不管是否成立都不属于民事案件审理内容，对天**公司追加当事人的申请本院不予准许。

四、关于未签订劳动合同的责任问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”2011年12月7日天福**司注册成立，此时才能作为合法的用人单位与劳动者建立劳动关系，天福**司未依法登记设立之前的用工不能形成法律上的劳动关系，天福**司因未与刘**订立书面劳动合同，应当承担2012年1月7日至2012年12月6日期间的二倍工资差额。虽然天福**司主张未订立书面劳动合同的责任在刘**，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”之规定。即使确实是刘**不愿意订立书面劳动合同，天福**司也应当书面通知劳动者终止劳动关系。天福**司既未与刘**签订书面劳动合同，也未向刘**发出书面通知，并终止与刘**的劳动合同关系。因此，天福**司主张未签订书面劳动合同的责任是刘**规避法律行为的理由不能成立。

综上，成都市**限公司的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按原审判决的负担方式执行；二审案件受理费10元，由上诉人成都市**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十一日