北京**有限公司与刘**等劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称如风**司）因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西*初字第4477号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。

一审原告诉称

2014年1月，刘**起诉至原审法院称：我于2010年11月19日入职，并与北京万**限公司（以下简称万古公司）签订了劳动合同，被派往如风**司工作，工作岗位为快递员。合同约定每月基本工资600元，加提成、奖金和电话补助，工时制没有具体约定。工资支付形式为下发，提成是每隔一月发放。我系农业户口。工作期间，万古公司未给我缴纳社会保险。2013年11月26日，因为我要求单位缴纳社会保险，单位要求我离职，工资支付至2013年11月26日。2014年1月8日，我以二公司为被申请人申请仲裁，仲裁以我未提交证据证明双方存在劳动关系的材料为由不予受理。现我对仲裁决定不服，向法院提起诉讼，提出如下诉讼请求：1、判**公司向我支付2010年11月19日至2013年11月26日期间解除劳动关系经济补偿金15750元；2、判**公司支付我2010年11月19日至2013年11月26日期间的未上社会保险补偿金18000元；3、判**公司向我支付2010年11月19日至2013年11月26日期间的未休年休假工资6204元；4、判**公司向我支付2010年11月19日至2013年11月26日期间的双休日加班费59558.40元；5、诉讼费由二公司承担。

一审被告辩称

万**司辩称，刘**入职时间为2010年11月19日，离职时间为2013年11月23日。工作岗位为快递员，双方签订两份劳动合同，第一份期限为2010年11月19日至2012年11月18日，第二份期限为2012年11月19日至2014年11月18日。工资标准为底薪600元加200元电话补助加提成。工资是下发制。提成按照送邮寄货数量提成，提成不定，标准为按照送货远近、质量大小为1至5元。工资打卡发放。刘**被派遣至如风**司工作。我公司与如风**司之间签订了劳务派遣协议。2013年8月开始为刘**缴纳养老、失业保险。之前给刘**上了农民工的工伤、医疗保险。刘**系因个人原因离职。加班、年假是由用工单位负责，我们不清楚。不同意刘**的诉讼请求，刘**因个人原因提出离职，不同意支付解除劳动合同经济补偿金。我公司同意补缴保险，不同意支付未缴的补偿金。年假、加班费工资与我单位无关，由具体用工单位负责。

如风**司辩称，关于刘**的入职、离职、劳动合同、岗位情况意见同万古公司。刘**享受了年假。入职满一年后从第二年开始每逢春节都休年假，每年5天，不能提供考勤记录。刘**不存在加班。工作时间为标准工时，每天工作八小时，周六日不上班。刘**离职原因并非未缴纳保险，当时我们为刘**缴纳了社会保险，刘**是个人原因离职。劳动合同中约定，个人就不能完成单位规定的工作任务造成加班的不支付加班费，工作是底薪加提成，通过提成来获得劳动报酬，不能因个人因素计算加班，加班需要个人申请，单位审批，否则不能算加班。个人想多拿提成，自己就会多要求送单量，因此造成不能在工作时间内完成不能算加班，工资结算期间是上月26日至本月25日。工资下发。提成的发放隔一个月发一次。

一审法院认为

原审法院经审理认为：劳动者的合法权益受法律保护。

诉讼中，就刘**的入职时间刘**与**公司均认为是2010年11月19日，法院不持异议。就离职时间刘**与**公司均认可2013年11月23日，法院不持异议。

刘**要求二公司支付2010年11月19日至2013年11月26日期间的未上社会保险补偿金的请求：2010年11月19日至30日部分，不足一个月，法院不予支持；2010年12月1日至2011年6月30日部分，万古公司确未为刘**缴纳养老及失业保险，且此期间内，外阜农业户籍人员适用未缴纳养老、失业保险的补偿方式，故法院对刘**此部分请求，予以支持，具体数额法院核定；2011年7月1日至2013年7月31日部分，没有法律依据，法院不予支持；2013年8月1日至2013年11月23日部分，因万古公司为刘**缴纳了此期间的养老、失业保险，法院对此部分不予支持。2013年11月24日至2013年11月26日部分双方不存在劳动关系，法院不予支持。

刘**要求二公司支付2010年11月19日至2013年11月26日期间的未休年休假工资的请求：2010年11月19日至2011年11月18日期间，刘**工作未满一年，法院对此部分不予支持；2011年11月19日至2013年11月23日部分，因如风**司未提交证据证明其已经安排刘**休假，故法院对刘**此部分请求予以支持，具体数额法院核定；2013年11月24日至2013年11月26日部分双方不存在劳动关系，法院不予支持。

刘**要求二公司支付2010年11月19日至2013年11月26日期间的双休日加班费的请求，2010年11月19日至2013年11月23日部分，虽然刘**提供了万**司的工资表，但如风**司对此不予认可，万**司仅认可2011年1月份的工资表，同时提出刘**主张的2011年1月份加班费已超过诉讼时效，其他工资表均不予认可。考虑到刘**工资构成中主要为提成工资且刘**未能向法院提供如风**司安排其加班的证据，故对刘**要求二公司支付加班费的诉讼请求，法院不予支持；2013年11月24日至2013年11月26日部分双方不存在劳动关系，法院不予支持。

刘**要求二公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，因二公司未提交证据证明是刘**自行离职的，刘**对此不予认可，故法院对此事实无法认定；刘**主张提出要求万**司为其缴纳社会保险，故万**司将原告辞退，由于万**司确未为刘**缴纳在劳动合同存续期间部分社会保险，且双方均认可刘**离职时间为2013年11月23日，双方均不同意恢复劳动关系，故法院认定万**司与刘**协商一致解除劳动关系，故万**司应向刘**支付协商一致解除劳动关系经济补偿金，具体数额由法院核定。

另，由于二公司间系劳务派遣关系，故上述各项给付义务如风**司作为用工单位应与用人单位万古公司承担连带责任。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第九十二条之规定，于2014年12月判决：一、判决生效后十日内，北京万**限公司支付刘**二○一○年十一月十九日至二○一三年十一月二十三日协商一致解除劳动关系经济补偿金人民币一万零六百二十六元；二、判决生效后十日内，北京万**限公司支付刘**二○一○年十二月一日至二○一一年六月三十日未缴纳失业保险一次性生活补助及未缴纳养老保险补偿金合计一千一百二十元；三、判决生效后十日内，北京万**限公司支付刘**二○一一年十一月十九日至二○一三年十一月二十三日带薪年假工资二千八百四十八元零二分；四、北京**有限公司就上述北京万**限公司对刘**的给付义务承担连带责任；五、驳回刘**之其他诉讼请求。如果北京万**限公司、北京**有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判决后，如风**司不服原审判决，上诉至本院，请求改判驳回刘**要求如风**司承担连带责任的诉讼请求，上诉理由为：因刘**自行离职，且我公司与刘**无劳动关系，因此，我公司不应当连带承担给付解除劳动关系经济补偿金的义务；我公司按劳务派遣协议与万**司履行结算费用，但无义务监督万**司履行缴纳失业保险、养老保险的义务，未损害刘**的合法利益；支付带薪年假工资应是万**司的义务，并非我公司的义务。刘**及万**司同意原审判决。

本院查明

经审理查明：刘**为农业户籍。万**司与如风**司之间签有劳务派遣协议，当中约定如风**司负担社会保险费，经万**司按月从如风**司代收后，如数转付给社会保险经办机构。万**司不认可如风**司曾按月足额给付刘**的社会保险费，如风**司亦未提供证据证明其已将刘**的养老、失业保险按月足额给付万**司。万**司为刘**缴纳了2013年8月至11月期间实际缴费4个月的养老、医疗、失业保险，2010年12月至2013年11月期间实际缴费20个月的工伤保险及2012年1月至2013年11月期间实际缴费7个月的生育保险。

刘**及二公司均称刘**的入职时间为2010年11月19日。2010年11月18日，刘**与万**司签订劳动合同，期限为2010年11月19日至2012年11月18日，该合同到期后，双方又续签合同至2014年11月18日止。双方劳动合同履行期间，万**司将刘**派遣至如风**司处任快递员，工资由万**司通过兴业银行向刘**转账支付，支付周期为每月15日支付上上月26日至上月25日的工资以及上上上个月26日至上上月25日的提成。

诉讼中，如风**司称在用工期间安排刘**在每年春节前后休年假，未提交相关证据加以证明，刘**对此不予认可；刘**称如风**司在用工期间有安排刘**双休日加班但未支付加班工资的情况，向法院提交万**司的工资表，万**司仅承认2011年1月份的工资表，但提出刘**主张2011年1月份的加班工资已超过诉讼时效，对于其他的工资表万**司均不认可，如风**司对刘**提供的工资表不予认可；就离职时间，二公司及刘**均认可2013年11月23日。二公司在庭审中均认可刘**离职前12个月工资数分别为2012年12月2595.10元、2013年1月5962.10元、2月3960.30元、3月0元（没上班）、4月299.96元、5月2282.70元、6月2708.40元、7月4176.32元、8月2936.81元、9月3099.80元、10月4795.10元、11月4551.80元、12月（发11月的工资加10月的提成）1654.80元。故刘**离职前12个月的平均工资为3036元。

诉讼中，刘**向法院提交员工离职交接表，万**司对其真实性不予认可，该员工离职交接表中未有万**司签章及工作人员签字。

刘**曾以二公司为被申请人向北京市**仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年1月8日，仲裁委员会以刘**未提交证明与万**司存在劳动关系的证据为由，做出京西劳仲通字（2014）第131-156号不予受理通知书对刘**的申请不予受理。

上述事实，有户口簿、劳动合同、员工离职交接表、劳务派遣协议、兴**行工资发放明细、工资表、北京市社会保险个人权益记录（单位职工缴费信息）、北京市**仲裁委员会京西劳仲通字（2014）第131-156号不予受理通知书及双方当事人当庭陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：刘**与万**司存在劳动关系，万**司应当为刘**缴纳养老及失业保险，但万**司未为刘**足额缴纳养老及失业保险，故原审法院对刘**要求支付2010年12月至2011年6月的未上社会保险的补偿予以支持并无不当。因如风**司与万**司签有劳务派遣协议，当中约定如风**司负担社会保险费，经万**司按月从如风**司代收后，如数转付给社会保险经办机构。按约定，如风**司应当将社会保险费按月给付万**司，但万**司不认可如风**司按月足额给付社会保险费且如风**司未提供证据证明其已将刘**的养老、失业保险按月足额给付万**司。因此，如风**司对万**司未按月足额为刘**缴纳社会保险存在过错，损害了刘**的相关合法权益，对此应当承担连带责任。

万古公司及如风**司均未提交证据证明其已经安排刘**休年休假，也未给付未休年休假工资，万古公司作为用人单位应当支付带薪年休假工资，如风**司作为用工单位未给付未休年休假工资，故对此应当承担连带赔偿责任。故原审法院对刘**要求二公司支付带薪年假工资的诉讼请求予以支持正确，计算的带薪年假工资数额并无不当。

因万**司确未依法为刘**缴纳社会保险、未给付未休年休假工资，刘**提出解除劳动合同，要求给付解除劳动合同经济补偿金符合法律规定，万**司作为用人单位应当给付解除劳动合同经济补偿金。而由于如风**司未能举证证实其给付万**司刘**的社会保险费及支付未休年假工资，而且亦未能监督核实万**司是否将社会保险费及时为刘**予以缴纳，因此，如风**司对于刘**提出解除劳动合同一节也存在过错。故如风**司对刘**主张的解除劳动合同经济补偿金应当承担连带责任。原审法院认定二公司对此承担连带责任并无不妥。因刘**解除劳动合同的原因系万**司未依法为其缴纳社会保险费，未支付年假补偿，故原审法院认定刘**与万**司系协商一致解除劳动关系不妥，因刘**、万**司及如风**司对此并未提出异议，本院对原审判决予以维持。

综上，如风**司的上诉请求及理由并无事实及法律依据，本院对其上诉请求不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由刘**负担5元（已交纳），由北京万**限公司负担2.5元（本判决生效后十日内交至原审法院），北京**有限公司负担2.5元（本判决生效后十日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由北京**有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十五日