繁荣昌盛科技发展（天津**限公司与山东**限公司、天津市西**村民委员会等买卖合同纠纷再审民事判决书

审理经过

原告繁荣昌盛科技发展（天津**限公司（以下简称昌盛公司）与被告山东**限公司（以下简称一箭公司）、天津市西**村民委员会（以下简称牛坨子村委会）及追加被告吕**、张**、第三人吕**买卖合同纠纷一案，原告于2010年8月23日提起诉讼，本院以（2010）辰民初字第3763号民事调解书结案。2012年一箭公司向天津**人民法院以程序违法、出庭应诉的法定代表人身份证明、授权委托书加盖的印章系盗刻一箭公司的印章，与一箭公司备案印章不一致等为由申请再审，一中院以一箭公司提供的证据不足以证明（2010）辰民初字第3763号民事调解书违反自愿原则或调解协议的内容违反法律，依法以（2012）一中民申字第91号民事裁定书，裁定驳回一箭公司的再审申请。2014年3月17日，一箭公司以发现新证据为由向天津**人民法院申请再审，2014年5月19日作出（2014）一中民申字第40号民事裁定，提审本案。2014年9月22日作出（2014）一中民再提字第11号民事裁定，撤销本院（2010）辰民初字第3763号民事调解书，发回本院重审。本院立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。在重审过程中依原告申请，依法追加吕**、张**为本案被告，吕**为本案第三人。原告委托代理人丁**、李*、被**公司委托代理人丁**、被告牛坨子村委会委托代理人周*、被告张**委托代理人白静、高升、被告吕**及其委托代理人孙**、第三人吕**委托代理人孙**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原告昌盛公司诉称，2009年7月3日，原告与第一被告一箭公司签订了一份钢材买卖合同，第二被告牛**村委会为担保人，合同指定了收货人，约定了结算方式、交提货方式及违约责任，同时约定，自货到工地之日起，应在四个月内付清供方所送货物的全部款项，依此类推。被告张**在合同上签字并加盖一箭公司合同专用章，牛**村支部书记牛**在合同担保人栏签字并加盖村委会公章。合同签订后，原告依约向被告工地供应钢材，但第一、第二被告均未履行付款义务。2010年7月20日原告与第一、第二被告签署一份分期还款协议，确认第一被告欠原告货款本金19967503.41元、补偿金8032496.59元，合计欠款为2800万元，吕**及牛**村委会书记牛**在协议上签字确认，因二被告未按协议约定时间付款，故呈诉。经法院调解，达成分期付款协议。因民事调解书被一中院撤销，并得知张**、吕**、吕**系挂靠第一被告一箭公司承揽的牛**村委会金牛花园工程，其三人是实际施工人，而张**使用私刻的一箭公司合同章与原告签订买卖合同属欺诈行为，故请求判令三人连带给付原告货款本金19967503.41元及2010年7月20日前的违约金8032496.59元，共计2800万元，此后的违约金按欠款金额的日千分之二计算到实际给付之日止，被告一箭公司、牛**村委会对以上款项承担连带给付责任。庭审中经多次对账原告最后确定，原告申请强制执行期间，被告履行500万元，法院强制执行706.7万元，共计1206.7万元。故原告变更诉请本金数额为7900503.41元，违约金的计算时间及计算标准变更为从原告完成最后一次送货之日起的2009年11月10日的四个月后，即2010年3月11日开始，按中**银行同期同类贷款利率的四倍计算到实际付清之日止。

一审被告辩称

被告一箭公司辩称，1、原告的诉请与该建设施工合同有关的金牛花园的项目不是一箭公司承建，同时一箭公司对外没有承包，对内没有挂靠，不是该合同的义务主体。2、一箭公司与昌**司从来就不认识，历史上没有任何交易，没有付款义务。3、本案有证据证明系利用伪造公章、合同章、工程项目部等印章，假借一箭公司的名义擅自承揽工程，均与一箭公司无关联。4、本案在2010年达成调解，法院之前未向一箭送达诉讼材料，仅向吕**等人的金牛花园项目所在地送达了诉讼材料，吕**是利用私刻的公章，代理一箭公司出庭，达成的调解协议。综上，该钢材销售合同对一箭公司不成立，对其他主体无效，请求驳回原告对被告一箭公司的诉讼请求。

被告牛**村委会辩称，被告不应承担连带担保责任。1、本案中对于担保的方式、期限、范围等担保合同的必备条款均无约定，还款协议书中对此也无约定，且无村委会盖章，签字人牛汉利为村书记，并非村长，其不是村委会法定代表人，其无权签订合同。2、对于欠款本金无法核实，违约金约定过高。3、牛**村委会在小区施工中并不拖欠吕**、张**的工程款，并不适用合同法解释中实际受益人的条款，不应承担连带保证责任。认为钢材销售合同对牛**村委会无效，吕**、张**、吕**与一箭公司在其他工程合作过，原告有理由相信其与一箭公司构成表见代理。

被告吕*来辩称，原告对吕*来的起诉没有法律依据和事实依据，请法院驳回原告诉请。1、吕*来不是本案买卖合同的一方当事人，根据合同法相对性原则，吕*来不应承担钢材买卖合同义务。2、原告出售的钢材，吕*来不是收货人，不是使用人，也不是受益人，不应承担义务。3、原告请求的违约金没有法律依据。其私刻的公章是为了在此前挂靠一箭公司的团泊湖工程中使用，本人已受到刑事处罚。吕*来与金牛花园工程无任何关系，该工程与一箭公司不存在挂靠关系，诉争的钢材销售合同张*强属无权代理。

被告张**辩称，1、原告诉请与张**没有任何法律关系，其作为被告主体资格不适格，原告是基于买卖合同提起诉讼，该买卖合同的买受人是一箭公司，并非张**，合同对一箭公司、昌盛公司及牛坨子村委会有约束力，张**是以受托人代表的身份签订的合同，不应承担责任。2、张**仅是金牛花园工程的项目经理，系受委托的委托代理行为，合同印章的虚假不作为承担合同责任的条件，因此原告针对张**的诉请无事实和法律依据。3、对于原告的违约金的计算不予认可，约定过高不符合法律规定。张**与一箭公司不存在挂靠关系，亦不是金牛花园工程的实际施工人。

再审被申请人辩称

第三人吕**述称，1、吕**不是合同的当事人，不应承担义务，本案的案由是买卖合同纠纷，买卖合同的相对人是张**，不是吕**，根据合同相对性规定，不应承担义务。2、违约金明显过高，请法庭予以酌定，应以货款为基数，按人民银行利息的规定予以付款。另，吕**是该金牛花园工程的实际施工人之一，与一箭公司不存在挂靠关系。该钢材销售合同对一箭公司不成立，对张**有效。

为支持自己的主张，原告提供如下证据：

证据一、钢材销售合同，证明2009年7月3日原告昌盛公司与被**公司签订了由被告牛**村委会作为担保人的钢材销售合同。

证据二、钢材物资购销提（送）货记录单及对账单，证明原告昌盛公司自2009年7月4日至11月10日依约共计为被告山**公司运送各类型号的钢材3680.587吨，总价值共计19967503.41元。

证据三、被告一箭公司钢材款及违约金明细，证明计算到2010年4月15日，被告一箭公司依约（日千分之三标准）应付违约金总额为6256530.73元，第三人吕**代表签字。

证据四、还款协议书，证明2010年7月20日，原告昌盛公司与被告一箭公司、被告牛坨子村委会就拖欠钢材款及补偿金问题达成分期付款协议。

证据五、1、工程承包协议书；2、楼房顶工程款协议；3、2010年1月8日协议书；4、建筑工程专业培训测试第1期培训班名单；5、证明；6、外地项目经理退证材料；7、三人挂靠被告一箭公司的押证信息及进津备案注册建造师名单；8、张**讯问笔录；9、保证与承诺；10、保证书；11、谢**讯问笔录；12、吕**讯问笔录，上述证据证明吕**、吕**、张**是天津市西**村金牛花园住宅工程的实际施工人，且与一箭公司系挂靠关系。13、进津备案信息查询单，证明被告利用一箭公司名义施工。14、一箭公司与案外人签订的协议书、钢材销售合同、起重机械租赁合同、天津市建设工程机械租赁合同、法人委托证明书、协议书、承诺书、青朗园工程备案合同，证明一箭公司在与其他公司所签订的上述材料中使用的公章系存在3、4个不同印模的一箭公司的合同章，其中有的与本案还款协议上加盖的一箭公司的印章一致，被告吕**、张**、第三人吕**与被告一箭公司系挂靠经营关系，为逃避责任用假章签订合同。

被**公司对原告提供的证据发表如下质证意见：

证据一、证据二、证据三、证据四认为公章是吕**私刻的，经办人及履行人均是个人行为，一箭公司与原告未发生过钢材买卖事实，不能证实一箭公司有合同义务；证据五中的1、2、3所用公章经鉴定是假的，该协议对一箭公司而言不存在，不能证明一箭公司是买受人和施工人；4、5、6、7真实性有异议，不是本公司申报的，张**具备建造师资格，不能证明其是一箭职工，与张**没有劳资关系，一箭公司与该工程无关联，因此不存在挂靠关系；8真实性无异议，但是笔录中张**所说的是为了撇清自己的责任，笔录不能证明张**与一箭公司有关系；9、10保证书是吕**和吕**所写，但不能证明其挂靠一箭公司；11谢常朴讯问笔录中提到的仅指团泊湖项目；12吕**笔录不能证明有挂靠关系；13网上打印件无法实现原告证明目的；14中的原告所述的后四份合同中的印章真实性不认可，与一箭公司无关联。对青朗园项目法人委托证明书、协议书、承诺书、青朗园工程备案合同盖章页均为复印件，真实性不认可。

被告牛**村委会对原告提供的证据发表如下质证意见：

证据一，真实性、合法性、关联性都不认可，认为是受第三人蒙骗，牛**无权签署合同；证据二，真实性无法确认，牛坨子村委会没有经手，对账单中项目部章与合同章不一致；证据三，认为违约金约定过高；证据四，不认可；证据五中青朗园项目法人委托证明书、协议书、承诺书、青朗园工程备案合同盖章页均为复印件，真实性不认可，其他没有异议。

被告吕**对原告提供的证据发表如下质证意见：

证据一，合同真实性认可，但吕**没参与该工程，不知道合同签订的具体情况；证据二、证据三，认为违约金过高；证据四还款协议真实性无异议；证据五中1、2、3不清楚，不知道具体情况；4、6、7真实性不认可；5网上打印的真实性认可，对证明目的不予认可；8张世*的讯问笔录与客观事实相矛盾，真实性无异议，对证明目的不认可；9、10对保证书真实性无异议，对证明目的有异议；11谢常朴的讯问笔录真实性无异议，对证明内容无法判断；12吕**的讯问笔录真实性认可，证明目的不认可，所说内容与事实不符，仅是私刻公章，但吕**并没有参与金牛花园工程；13真实性不认可；14不认可，对青朗园项目法人委托证明书、协议书、承诺书、青朗园工程备案合同盖章页均为复印件，真实性不认可。

被告张**对原告提供的证据发表如下质证意见：

证据一，买卖合同没有异议，但认为对张**没有法律约束力，张**作为委托人，不承担责任；证据二，送货单是收料员赵**接收，其是吕**雇佣的。2009年12月16日的对账单是本人签的认可，其他的不清楚；证据三，认为吕**是合同的责任方，违约金的计算标准过高；证据四，系吕**签订的，本人不清楚；证据五中的1、2、3真实性没有异议，但与本人无关，不能认定本人为实际施工人；4、5、6、7办证、退证本人都不知道，都是吕**给办的。吕**让我们六人（其余五人为王**、曲**、商德海、徐**、韩*）去济南考建造师证，六人均是山东人，都给吕**打工，现在均已离开；8张**的笔录的真实性认可，是自认的事实；9、10保证书的真实性没有异议，证明目的不予认可。从保证与承诺的内容来看，吕**与吕**是所有私刻公章所承接工程的实际施工人，与张**没有关系，张**未向一箭做保证与承诺；11谢常朴的笔录真实性无异议，证明借资质和收缴假章的事实；12吕**的讯问笔录的真实性没有异议，对证明目的有异议；对13、14证据真实性无异议，关联性有异议，不能证明张**为工程实际施工人。对青朗园项目法人委托证明书、协议书、承诺书、青朗园工程备案合同盖章页均为复印件，真实性不认可。

第三人吕**对原告提供的证据发表如下质证意见：

证据一、证据二不认可原告证明目的。证据一中钢材买卖合同的买方是山东一箭，不是吕**，根据合同相对性原则，吕**不承担责任；证据二的提货单无吕**签字，不承担买受人责任；证据三对账单，没有吕**签字，是张**、牛坨子签字，吕**对此不承担买受责任；证据四还款协议，认为违约金过高，应依法调整，吕**不是买受人，签字只能说明其是张**的代理人；证据五中1、2、3真实性认可；但认为其中的1-14与本案买卖合同无关联性，吕**是实际施工人，但个人施工或者借用资质施工系无效；张**、吕**、谢**的讯问笔录与事实不符，不认可记录内容的真实性；青朗园项目法人委托证明书、协议书、承诺书、青朗园工程备案合同盖章页均为复印件，真实性不认可。

被告一箭公司向法庭提供如下证据：

证据一，1、吕**、吕**伪造公司印章立案决定书；2、张**伪造公司印章立案决定书；3、山东省肥城市人民检察院对吕**的起诉书；4、印章检验鉴定书；5、山东省肥城市人民法院关于吕**伪造公司印章罪刑事判决书，以上证据证明涉案公章确系私刻伪造一箭公司印章，且无备案证明，一箭公司与原告没有法律关系。

证据二，1、吕*来与吕*平的保证与承诺，证明公章是私刻；2、吕*来笔录（2012年3月20日和2013年6月3日），证明牛坨子金牛花园小区项目不是一箭公司的工程，一箭公司没有参与；3、张**的笔录（2012年3月10日和2013年6月18日）证明使用过伪造的一箭公司的公章，其并非一箭公司职工，与一箭公司不存在挂靠关系；4、天**中院调取的陈**笔录，证明张**不是一箭公司职工；5、泰安社保中心证明，证明一箭公司与张**没有劳动关系；6、一箭公司法定代表人声明，证明一箭公司原法定代表人刘*没有在天津留有本人签名的合同、授权及其他文书，没组建过项目部、工程部，也没有使用过涉案的工程项目部印章。

原告对一箭公司的证据发表如下质证意见：

证据一的真实性没有异议，对其证明内容及目的不予认可，不能证明是否存在真实挂靠关系；证据二中1、2、3、4的真实性无异议，但证明目的不认可；5社保中心证明的真实性有异议，不能说明和一箭公司不存在挂靠关系，张**就是山东一箭的建造师，是其职工；6声明内容真实性不认可，是否本人签字无法核实。

被告牛**村委会对一箭公司的证据发表如下质证意见：

对一箭公司证据的真实性没有异议，对证明目的不认可。

被告吕**对一箭公司的证据发表如下质证意见：

证据一的真实性无异议；证据二中1-5的真实性无异议，对吕**和张**所做的讯问笔录客观性不认可，部分是基于兄弟之间合作的事情才这样说的；6的真实性认可，但是一箭公司自己出具的声明，证明效力低。

被告张**对一箭公司提供的证据发表如下质证意见：

对一箭公司提交证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。

第三人吕**对一箭公司的证据发表如下质证意见：

认为一箭公司的证据不能证明吕**是买卖合同的买受人，对讯问笔录不认可，不能认定吕**应承担买卖合同的付款责任。

被告吕**向法庭提交如下证据：

证据一、牛坨子村金牛花园工程承包协议、数份建材买卖合同，证明上述证据中均无吕**签字，该工程与吕**无关，张**是合同签订人，吕**不是该工程实际施工人。

证据二、证人刘**、戴**的证言，证明牛坨子村金牛花园项目开工以来，张**负责全面管理，吕**从未参加该项目管理的各项事宜。

证据三、一箭公司起诉书、诉讼费发票、（2015）泰民一初字第23-1裁定书、承诺书、两份日记，证明一箭公司在山东**人民法院向其提起侵权之诉、并裁定冻结其银行存款，而一箭公司起诉的金额包括本案法院扣划的183.5万元，此款应由张**给付；日记记载本人二次是代张**付款给原告而非本人欠原告货款。

原告对吕*来的证据发表如下质证意见：

证据一中均为复印件，吕**没有提供原件，对证据不认可，不能否认吕**是实际施工人的事实；证据二，对刘**的证言，认为该证人不了解金牛花园项目事宜，无法证明吕**是否为实际施工人；对戴**的证言的证明目的不认可、证言不可信，认为该名证人身份无证据证实，但其说明了吕**、吕**和张**都是伟业公司的合伙人，是实际施工人；证据三，对泰**院的诉讼材料真实性无异议，日记不予认可。

被**公司对吕*来的证据发表如下质证意见：

证据一没有提交证据原件，不予认可；证据二中证人证言能够证明张**在伟**司兼职，能够印证一箭公司证据，张**与一箭公司无挂靠关系；证据三，对真实性、关联性、合法性无异议，对510万元款项问题以相关证据为准，由法庭认定，对日记不表态。

被告牛**村委会对吕*来的证据发表如下质证意见：

证据一没有原件，不认可；证据二不予认可；证据三生效的法律文书无异议，其他与牛坨子村委会无关，不认可。

被告张**对吕*来的证据发表如下质证意见：

证据一，没有原件，来源不合法，不予认可；证据二，对刘**的证言真实性认可，吕**没有管理牛坨子村金牛花园工程；对戴**的证言，认为该证人主管工程技术问题，对买卖合同不清楚，与本案无关联；证据三，诉讼材料真实性无异议，证据正好证明与原告提交的承诺书等相吻合，吕**应对使用印章造成的一切法律行为承担民事责任。对其他日记等证据不认可真实性。

第三人吕**对吕*来的证据发表如下质证意见：

证据一，吕**没有签过字，吕**不是合同主体，张**是义务主体；证据二，二名证人与吕**有利害关系，不可信。证据三，都认可。

被告张**提供如下证据：

授权委托书一份，证明张**是金牛花园工程的项目经理，作为代理人处理与工程有关的一切事宜，不是该工程的实际施工人。

原告对张**的证据发表如下质证意见：

对该证据真实性有异议，委托书明确指出不是吕**委托，对公章无法认定真伪。

被**公司对张**的证据发表如下质证意见：

委托书上是假的公章和签字，委托书上的公章与鉴定为私刻的公章一样，对真实性不认可。

被告牛**村委会对张**的证据发表如下质证意见：

对该份证据认可。

被告吕**对张**的证据发表如下质证意见：

对该证据的真实性不予认可。

第三人吕**对张**的证据发表如下质证意见：

对真实性不认可，认为金牛花园工程施工合同本身就无效。

被告牛坨子村委会、第三人吕世平均未向法庭提交证据。

本院调取如下证据：

证据一、牛坨子村金牛花园工程往来收据、工程承包协议书、一箭公司的企业资质材料、授权委托书等，证明领款人为吕**、张**；工程承包协议书、一箭公司的企业资质材料、授权委托书所盖印章均不是一箭公司备案印章。

证据二、山东省肥城市人民法院（2013）肥刑初字第320号刑事案卷材料，证明吕**因伪造公司印章罪受到刑事处罚的事实。

证据三、2015年1月16日牛坨子村委会书记牛**的询问笔录及会计提供的付款情况清单，证明吕**为金牛花园工程实际施工人，法院从牛坨子村委会账户扣划的20.2万元，已计入给付吕**工程款账目中。

证据四、吕**在天津市拘留所作的笔录，证明送达应诉材料情况及自认其本人及张**是金牛花园工程实际施工人，愿意与原告调解解决。

证据五、2015年3月2日张**的笔录，证明证据的认证情况、签订合同过程、建造师挂靠情况、委托书情况和伟**司股东情况。

证据六、2015年3月19日庄**询问笔录，证明钢材销售合同签订的经过。

证据七、法庭调取本案执行卷中的扣划裁定及发还票据，证明扣划款时间及发还时间。

原告对本院调取的证据发表如下质证意见：

证据一，认为真实性无异议，不能排除吕*来是本案实际施工人；证据二，质证意见与之前对于一箭公司证据的质证意见一致；证据三中笔录有异议，与事实不符，本案张**是项目负责人，有退房领款记录，应与牛知耕认识；对会计提供的清单无异议；证据四，认为吕*平只说其与张**是实际施工人，没有说吕*来的作用和私刻公章签合同的过程；证据五，认为张**所说部分内容不属实，推卸实际施工人身份，建造师资格是吕*来帮助办理的，是以一箭公司真实的印章向备案部门提供的，认为其与一箭公司存在劳动关系，也能确定吕*来是实际施工人；证据六、七，没有异议。

被**公司对本院调取的证据发表如下质证意见：

证据一，真实性无异议，认为无关联性；证据二，真实性无异议，认可该证据；证据三，笔录无异议，牛知耕对假章的表述是客观的；证据四，无异议；证据五，真实性无异议，吕**、吕**和张**三人均否认与一箭公司的劳动关系，现有证据也没显示劳动关系，原告所述与事实不符；关于建造师资格证挂证问题，是有人私自办理的，牛坨子村委会是发包方也不是通过审查张**的建造师资格才认为他是一箭公司的；证据六，认为庄**与本案有利害关系，不能作为证据；证据七，无异议。

被告牛**村委会对本院调取的证据发表如下质证意见：

证据一，真实性无异议，牛坨子村委会不是唯一受益人，不是合同主体；证据二、三、四、五的真实性无异议；实际施工人是吕**、吕**和张**，他们与一箭公司形成表见代理；证据六，无法确认；证据七，无异议。

被告吕**对本院调取的证据发表质证意见：

证据一，认为其中无吕世来领款的票据，本人与本案无关；证据二，质证意见与之前对于一箭公司证据的质证意见一致；证据三，无异议，买卖合同和建设施工合同不是同一法律关系；证据四，认可；证据五，客观性不认可，系推卸责任；证据六真实性不认可；证据七，无异议。

被告张**对本院调取的证据发表如下质证意见：

证据一，真实性无异议，对收款事实解释如下：只是履行代收手续，没有实际收到款项，是支付金牛花园工程材料款，对证明目的和关联性有异议；证据二，质证意见与对一箭公司证据的质证意见一致；证据三，认可；证据四，认为不属实，吕**所讲的离开时间和实际施工人事实与实际不符；证据五，无异议；证据六，认为不真实，应以刑事案件笔录为准；证据七，无异议。

第三人吕**对本院调取的证据发表如下质证意见：

证据一，真实性无异议，认为能够实现证明目的；证据二，质证意见与之前对一箭公司证据的质证意见一致；证据三，没有异议；证据四，真实性、合法性、关联性无异议；证据五，认为部分内容不是事实，与部分证据不符，不是吕*来办理的建造师资格证；证据六，认为不真实；证据七，无异议。

本院查明

经审理查明，2009年7月3日，被告张**以被告一箭公司的名义与原告签订钢材销售合同，合同编号：津A×××××-0703号，合同约定出卖人（供方）为昌盛公司；买受人（需方）为一箭公司；担保方为牛坨子村委会。合同约定了交提货方式及违约责任，第九条、结算方式约定：自货到工地之日起，被告一箭公司（需方）应在四个月内付清原告（供方）所送货物的全部货款，依此类推。第十一条、违约责任约定：如果在合同履行过程中，任何一方未按照合同约定履行相应义务，违约方应承担违约期间总欠款日千分之三的金额作为守约方的损失赔偿（庭审中原告对违约金计算标准自愿予以变更，要求按中**银行同期同类贷款利率的四倍计算到实际付清之日止）。第十二条、约定买受人指定赵**为钢材的签收人等内容。合同尾部出卖人处由原告昌盛公司加盖合同专用章，并由其委托代表人唐**签字；买受人处加盖“山东**限公司合同专用章”，委托代表人处由被告张**签字；担保人处加盖牛坨子村委会公章，委托代表人处由牛**签字。

2014年1月17日，经山东**民法院作出的（2013）肥刑初字第320号刑事判决书认定，上述钢材销售合同上使用的“山东**限公司合同专用章”系使用吕**私刻一箭公司的印章加盖形成。

合同签订后，原告依约定自2009年7月4日至2009年11月10日期间，向被告牛坨子村委会发包的金牛花园工地供应各种型号钢材3680.587吨，总价值19967503.41元。2010年7月20日，原告与第三人吕**、担保人牛坨子村委会就钢材销售合同供货金额核实后，签署还款协议，确认钢材款本金为19967503.41元、补偿金8032496.59元，合计欠款为2800万元，三方达成还款协议，约定自2010年7月31日始至2010年底全部付清，该协议书甲方处由原告加盖昌盛公司印章、唐**签字，乙方处由吕**签字，丙方处由牛坨子村委会原书记牛**签字确认。

2010年8月23日原告起诉，2010年10月14日本院作出（2010）辰民初字第3763号民事调解书。后原告申请强制执行，期间本院于2010年12月29日从牛坨子村委会账户内扣划20.2万元，2011年1月7日全部发还原告，牛坨子村委会账面记载，该款项已计入给付吕**的工程款中。张**、吕*来于2011年1月14日给付原告200万元；同年4月7日给付100万元；同年12月26日给付100万元；2012年1月5日给付100万元；共计500万元。2011年1月4日本院从一箭公司扣划102609元，2011年1月19日发还原告10万元（2609元为执行费），2011年6月27日从一箭公司账户扣划500万元，6月30日发还原告495万元（另5万元为执行费），上述两笔扣划款项被告一箭公司在庭审中自认吕*来已赔付一箭公司。2013年11月26日，本院从一箭公司账户扣划183.5万元，并于2014年1月21日发还原告181.5万元（另2万元为执行费），此笔款项吕*来向一箭公司保证在2014年6月30日之前全部还清，因吕*来未还清此款，一箭公司以侵权责任纠纷在山东省**民法院对吕*来提起诉讼，主张权利。以上共计给付原告钢材款本金1206.7万元，尚欠钢材款本金7900503.41元。

2009年2月10日，第三人吕**使用被告吕**私刻的一箭公司的合同专用章与被告牛坨子村委会签订工程承包协议，工程名称：金牛花园住宅工程（4#、5#、6#、7#、8#、12#、13#楼）；承包形式包工包料，一次包死，工程造价每平方米2200元，结算时按实际面积结算。开工日期：2009年2月15日，竣工日期2010年8月15日。现工程尚未竣工验收及结算。该工程未办理备案及招投标手续，吕**提供给牛坨子村委会的一箭公司的资质为复印件，上面加盖的印章为“山东**限公司项目部”。张**在购买施工合同所需材料时亦使用过此项目部章，此章非一箭公司使用印章。

2009年开工至2014年12月底牛坨子村委会所付工程款均由吕**、张**领取。2010年11月4日与2011年1月8日，被告牛坨子村委会与被告张**签订了7#楼、13#楼的以房抵款协议，合计价值1亿余元。

吕**与吕*来系亲兄弟，与张**是姨表兄弟关系。山东省肥城市人民法院（2013）肥刑初字第320号刑事判决书认定，自2009年，被告吕*来私自伪造“山东**限公司（J）”行政章、“山东**限公司合同专用章”各一枚，并多次用于在津签订合同，其中包含牛坨**花园住宅工程承包协议书、钢材销售合同。该判决还认定：该工程施工中，张**使用一箭公司假合同专用章冒用一箭公司名义购买昌盛公司钢材并引发诉讼的事实。此份判决认定被告人吕*来犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年。

第三人吕**自认其为金牛花园工程的实际施工人之一，并表示愿与原告调解解决。

上述事实有原、被告提供的证据材料及本院调取的证据、询问笔录、庭审笔录所证实。

本院认为

本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题为：1、钢材销售合同的效力问题；2、被告吕**、张**，第三人吕**与被告一箭公司是否存在挂靠关系；3、吕**、张**、吕**应否承担连带给付责任；4、牛坨子村委会作为保证人应否承担连带保证责任。

争议焦**、钢材销售合同的效力问题。被告张**以一箭公司的名义与原告签订钢材销售合同，合同中所盖一箭公司合同专用章，业经山东省肥城市人民法院（2013）肥刑初字第320号刑事判决书确认，系被告吕**私刻，一箭公司不知情，对张**、吕**、吕**未进行授权，且未对钢材销售合同进行追认，故该合同对一箭公司不发生效力，应由行为人承担责任。

争议焦点二、被告吕**、张**，第三人吕**与被告一箭公司是否存在挂靠关系。虽然被告张**的建造师资质曾挂在一箭公司，但其并未与一箭公司建立劳动关系，不属于一箭公司的职工。被告吕**认可在此前的团泊湖工程中与一箭公司有过挂靠关系，使用过一箭公司的资质。而2009年，吕**承建金牛花园工程并未取得一箭公司许可，一箭公司也未向吕**出具过委托书。吕**作为金牛花园的承包人，承包的金牛花园工程所使用一箭公司资质为复印件，所盖印章也非一箭公司真实印章，吕**、张**、吕**均否认牛坨子金牛花园工程与一箭公司存在挂靠关系，在签订买卖合同前张**、吕**、吕**未以一箭公司的名义与原告建立过业务关系，其行为不构成表见代理。原告未能提交有效证据证实挂靠关系真实存在，故原告主张被告吕**、张**、第三人吕**与被告一箭公司之间存在挂靠关系，要求一箭公司承担连带责任的主张，证据不足，本院不予支持。

争议焦**、吕**、张**、吕**应否承担连带给付责任。根据山东省肥城市人民法院（2013）肥刑初字第320号判决书确认，除在金牛花园工程使用伪造的一箭公司印章承接工程外，吕**、张**、吕**还使用私刻的印章承接了其他工程或签订买卖合同、参加诉讼。第三人吕**冒用一箭公司名义承包的金牛花园工程未经过招投标备案，该工程承包及施工事实上系个人行为，吕**亦自认其为实际施工人，故应承担民事责任。

张**作为钢材销售合同的签订人，且参与了金牛花园工程的施工、管理以及工程款的领取，并签订了两栋价值1个多亿的楼房折抵工程款协议，其后亦履行过给付原告货款义务，作为行为人，其应承担民事责任。其抗辩受第三人吕**委托参与该工程及签订合同的主张，未提供充足、确切证据证实，故本院对其主张不予支持。

本案钢材销售合同中所加盖一箭公司公章系被告吕**私刻，作为行为人，其应承担民事责任。在一箭公司账户因该案被本院冻结后，其主动将相应款项打入一箭公司账户，并亲自履行给付原告钢材款的义务。对因私刻公章造成的损失亦向一箭公司予以赔偿。故其抗辩与本案涉案工程无关，不承担民事责任的主张，本院不予支持。

综上，钢材销售合同签订后，原告已依约全部履行完毕，钢材全部用于牛坨子金牛花园工程，无论是整个金牛花园工程的承包、施工、管理，还是钢材销售合同的签订、实际履行，均与张**、吕**、吕**三人有关，购买钢材的行为在三人之间事实存在并已实际履行，因三人的共同行为导致原告的债权一直无法实现，故三人应承担连带给付原告货款本金及违约金的责任。

争议焦点四、牛坨子村委会作为保证人应否承担连带保证责任。作为涉案工程的发包方，牛坨子村委会在签订工程承包协议时，应对承包方资质进行审核且备案，但其不但未依法审核备案，而且还对承包方对外购买钢材提供保证。2010年7月20日原告与第三人吕**签订的还款协议中，牛**再次代表村委会签字保证。依据《中华人民共和国担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。因此牛坨子村委会为原告债权提供担保是其真实意思表示，其应就本案对原告所欠钢材款及违约金承担连带责任。对于其抗辩的担保方式、期限、范围等担保合同的必备条款均无约定，还款协议书中无约定，且无村委会盖章，签字人牛**应为村书记，并非村长，其不是村委会法定代表人，无权签订合同一节，从金牛花园工程承包协议书、钢材销售合同、还款协议均为牛**本人签字，相对人有理由相信牛**有代理权，故对其抗辩，本院不予支持。

对于原告主张的货款本金一节，2010年7月20日，原告与第三人吕**、担保人牛坨子村委会就钢材销售合同供货金额已经进行核实，确认钢材款本金为19967503.41元，对被告张**、吕**、第三人吕**已履行部分应予扣除。虽本院（2010）辰民初字第3763号民事调解书已被撤销，但对本院依此调解书强制执行一箭公司的款项，除183.5万元外，已由被告吕**赔付给一箭公司，因此该部分款项应视为已给付原告的货款。对2013年11月26日，本院从一箭公司账户扣划183.5万元，并于2014年1月21日发还原告181.5万元（另2万元为执行费），此款因吕**向一箭公司保证在2014年6月30日之前全部还清，虽吕**未履行，但一箭公司已以侵权责任纠纷在山东省**民法院对吕**提起诉讼，主张权利。故此款视为已支付给原告。现原告共收货款1206.7万元，尚余7900503.41元钢材款本金未向原告付清，故对原告之主张，本院予以支持。

关于原告主张的违约金一节，原告的此项请求是按照中**银行同期同类贷款利率四倍为计算标准，此不违反法律规定及公平原则，故对原告此项请求本院予以支持。原告最后一批送货时间为2009年11月10日，按合同约定货到工地之日起四个月内付清本次货款的规定，违约金应从2010年3月11日开始计算。张**、吕**、吕**尚欠付原告钢材款本金7900503.41元及违约金，应向原告承担给付责任，违约金按原告自认收到货款时间及本院扣划时间分段计算。如吕**、张**、吕**不能按时给付上述欠付货款本金及违约金，则被告牛**村委会应当承担连带给付责任。牛**村委会在向原告承担保证责任后，有权向债务人追偿。

综上，本案经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十八条第一款、一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第二百零三条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、被告吕**、张**、第三人吕**于本判决生效后五日内连带给付原告繁荣昌盛科技发展（天津**限公司钢材款本金7900503.41元；

二、被告吕**、张**、第三人吕**于本判决生效后五日内连带给付原告繁荣昌盛科技发展（天津**限公司违约金，按照中**银行同期同类贷款利率4倍计算。计算违约金的起始时间分别为：2010年3月11日至2010年12月28日以19967503.41元本金为基数计算；2010年12月29日至1月3日以19765503.41元本金为基数计算；2011年1月4日至1月13日以19665503.41元本金为基数计算；2011年1月14日至4月6日以17665503.41元本金为基数计算；2011年4月7日至6月26日以16665503.41元本金为基数计算；2011年6月27日至12月25日以11715503.41元本金为基数计算；2011年12月26日至2012年1月4日10715503.41元本金为基数计算；2012年1月5日至2013年11月25日以9715503.41元本金为基数计算；余款7900503.41元从2013年11月27日计算至实际付清之日止；

三、被告天津市西**村民委员会对第一、第二项内容承担连带给付责任；其承担责任后，有权向吕**、张**、吕**三人追偿；

四、驳回原告繁荣昌盛科技发展（天津**限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费67103.52元，保全费5000元，共计72103.52元，由被告张**、吕**、第三人吕**共同担负，天津市西青区精武镇牛坨子村民委员承担连带给付责任，其承担责任后，有权向吕**、张**、吕**三人追偿。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津**人民法院。

裁判日期

二〇一五年五月十二日