北京安**有限公司与于**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人北京安**有限公司（以下简称安**公司）因与被上诉人于宝军劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第2404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日立案受理，于2015年4月28日公开开庭审理本案。安**公司之委托代理人田野、吴**，于宝军之委托代理人朱*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

于**在一审法院起诉称：于**入职安**公司，双方建立劳动关系。安**公司未支付加班工资，未签订书面劳动合同，未安排带薪年休假。2014年8月2日安**公司强行将于**开除，构成违法解除劳动关系。请求判令安**公司：1、支付2011年5月19日至2014年8月2日期间未休年休假工资4138元；2、支付2011年5月19日至2014年8月2日期间的法定节假日加班工资9931元；3、支付2011年6月19日至2012年5月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额22000元；4、支付违法解除劳动关系赔偿金14000元；5、承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

安**公司在一审法院答辩称：双方建立劳务关系。于宝军入职时签订了一份入职登记表，载明了合同的期限及劳务费标准，应为双方之间的劳务合同，且于宝军请求支付二倍工资已超过时效。于宝军在职期间不存在加班情况，其是劳务工，不享受带薪年休假，且其在职期间每年带薪休假的时间都超过五天。2014年8月2日，于宝军自行离职，故安**公司无需支付解除劳务关系的相应赔偿。同意仲裁裁决结果。

一审法院查明

一审法院审理查明：2011年5月19日于宝军至安**公司从事值班保安工作。双方间未签订书面的劳动或劳务合同。安**公司就此提举：《员工入职登记表》，上方载明于宝军的个人信息，后载明岗位工资1140元，饭费补助360元，工资总额1500元；职别值班员；任职时间2011年6月；约定工作期限自2011年6月25日至2014年11月24日。下方载有各部门审批意见均为同意，并注明于宝军“绿楼值班每天6小时”，本人意见处为于宝军同意入职，落款处加盖安**公司公章。安**公司主张该表中个人信息及本人意见处的签字均为于宝军本人填写。就此，于宝军仅认可该表本人意见处“军”字有点像其本人所写，其余字迹均非其本人书写，并表示安**公司每年均给过其，但其未填写。经一审法院当庭释明，于宝军表示不申请鉴定，亦知悉相应的法律后果。

安**公司每月中旬向于宝军支付上一自然月的报酬，发放至2014年7月31日，双方均确认于宝军的月工资标准以银行转账情况为准，此外2014年7月发放了2000元报酬，经核算2013年8月至2014年7月期间于宝军的月平均工资为2014.17元。

于**主张安**公司对其不计考勤，但2014年3月前要求其24小时在岗，晚上其可以在值班室床铺睡觉，2014年3月后安**公司另派一名保安，其工作时间更改为7:00-12:00，17:00-20:00。于**就此提举：1、录音。于**主张系其与安**公司的保安张**之间于2014年8月的对话。内容为“于：到这之后，让你顶我那个岗，让你也是24小时跟我以前一样在那岗上班。张：哦，对对对。”2、火车票照片。显示乘车人信息为张**。对上述证据，安**公司均不认可真实性，表示张**并非其公司保安。安**公司主张于**的工作时间为8:00-11：00,下午前往中关村从事其自己的工作，后18:00-21：00值班，且值班室有床可以休息，于**每周工作五天，法定节假日正常休息，故不存在加班情况，平时由项目主管吴**巡逻查岗，其公司对于**并无书面考勤制度。于**对此不予认可，表示其在外并无其他工作。

于**主张自其入职后每年应休5天带薪年休假，但安**公司并未安排其休假，故应向其支付在职期间的未休年假工资。安**公司则主张于**与其公司之间存在劳务关系，故无权休带薪年休假，且其公司对于**的考勤管理不严，其在职期间每年享受带薪假期的天数均超过5天。

双方均确认2014年8月1日晚于宝军与保安姜**之间发生纠纷，后经报警处理。于宝军主张其工作至2014年8月2日中午，当日下午安**公司以其打架为由将其与姜**开除，构成违法解除劳动关系。就上述主张，于宝军提举：通知照片。显示内容为“今公司决定，姜**、余**长期不和，导致8月1日晚发生冲突，姜**恐吓余**，导致余**报警。由中关村**让公司处理，后余**再次去校派出所保卫处要求处理，给公司造成极大影响，公司特此决定对二位作出开除处理。……”照片中未显示安**公司公章。于宝军主张上述照片系其在保安室所拍。

对此，安**公司不认可该证据的真实性，表示其公司并未开除于**，其公司亦从不开除保安，于**2014年8月2日自行离职，双方劳务关系解除，后学校教师电联其公司告知并无保安值班，其公司亦联系不上于**，即派其他保安前去值班。安**公司就此提举：说明、**事部通知、旷工通知书、保安员打架事件说明，上述证据中均加盖安**公司公章，未显示于**的签字，内容均与2014年8月1日于**与姜**打架事件相关，其中旷工通知书载明系于2014年8月20日作出，内容为于**自打架后未到岗工作，按照无故旷工处理，并根据劳动法规定的无故旷工细则处理此次事件。于**对上述证据均表示不认可或从未见过故无法核实真实性，亦不认可安**公司的主张。

另查，安**公司未为于宝军缴纳社会保险。

2014年8月12日，于宝军申请仲裁要求安**公司支付违法解除劳动关系赔偿金、法定节假日加班费、未休年假工资、未签书面劳动合同二倍工资差额。北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回于宝军的全部申请请求。于宝军不服该裁决，提起本案诉讼。

一审法院查明上述事实，有当事人陈述、银行对账单、照片、说明、员工入职登记表、京海劳仲字[2014]第9462号裁决书等证据在案佐证。

一审法院认为

一审法院认为：于**与安**公司对双方间建立关系的性质各执一词，安**公司主张双方间系劳务关系，但未能就此提举证据，应承担举证不能的法律后果。另结合本案中于**报酬的发放在数额与周期上均较为稳定、于**接受安**公司劳动规章制度管理等情况，且双方均具备建立劳动关系的主体资格，故一审法院认定双方间自2011年5月19日起建立劳动关系。

关于劳动关系的处理情况一节。于宝军主张2014年8月2日安**公司无故将其开除，构成违法解除劳动关系，但未能就解除行为的存在提举有效证据。安**公司则主张于宝军自2014年8月2日于宝军自行离职，双方劳务关系解除，但亦未能就此提举有效证据。鉴于于宝军与安**公司均未能提供充分证据证明各自主张，双方亦均无继续存续劳动关系的意愿，故一审法院认为双方劳动关系应视为由负有管理责任的用人单位一方即安**公司提出、经双方协商一致于2014年8月2日解除，安**公司应向于宝军支付解除劳动关系经济补偿金7049.60元。

关于加班工资一节。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。于宝军主张其存在加班情况，但其提举的录音证据不具备充分证明力，在安**公司不予认可的情况下，于宝军未能就其主张进一步举证，应承担相应法律后果。故一审法院对于宝军要求安**公司支付2011年5月19日至2014年8月2日期间的法定节假日加班工资的请求不予支持。

关于劳动合同的签订情况一节。于宝军主张安**公司未与其签订劳动合同，安**公司则主张员工入职登记表即为双方间签订的合同。本案中，退而言之，即便双方间未签订书面劳动合同，于宝军于2014年8月12日就本案提起仲裁，则其主张2011年6月19日至2012年5月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求已超过仲裁时效，双方自2012年5月19日起亦视为签订无固定期限劳动合同。另加之于宝军未能举证证明存在时效的中止或中断事由，故一审法院对安**公司的时效抗辩理由予以采纳。综上，对于于宝军主张2011年6月19日至2012年5月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，一审法院均不予支持。

关于未休年假工资一节。《职工带薪年休假条例》第3条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。于宝军主张其自入职后即应享受每天5天的带薪年休假，但未能就其存在累计工作1年以上的情况提举证据，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对于宝军主张2011年5月19日至2012年5月18日期间未休年假工资的请求不予支持。安**公司主张于宝军在职期间每年均享受5天以上的带薪休假，但作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，未能就此主张提举证据，亦应承担举证不能的法律后果，故一审法院采纳于宝军的主张，认定2012年5月19日起安**公司未安排其享受带薪年休假。故综上，一审法院认为安**公司应向于宝军支付2012年5月19日至2014年8月2日期间未休年假工资1719.23元。

一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、北京安**有限公司于本判决生效之日起十日内向于宝军支付解除劳动关系经济补偿金七千零四十九元六角；二、北京安**有限公司于本判决生效之日起十日内向于宝军支付二○一二年五月十九日至二○一四年八月二日期间未休年休假工资一千七百一十九元二角三分；三、驳回于宝军的其他诉讼请求。

上诉人诉称

安**公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求改判安**公司不支付任何经济赔偿，其主要上诉理由为：一、于**为劳务人员，被安排在清**学绿楼值班，其他时间从事另一份工作。2014年8月1日于**与他人打架，惊动公安机关和清**学，安**公司对其批评教育并调往语言大学工作，但于**未前往新岗位，不知去向，后与安**公司联系表示不想继续工作，安**公司于2014年9月将于**最后3天工资以打款方式支付。二、2012年7月1日至8月5日于**请假，安**公司7月份未发工资，但8月份发全月工资，有5天假期没有扣工资；2013年5月1日至7月20日于**请假，安**公司7月份发半个月工资，没有扣除16-20日5天假期工资。这说明安**公司已经安排年休假。

被上诉人辩称

于**答辩称：同意一审判决。于**是被他人殴打，2014年8月2日安**公司贴通知开除于**。于**没有休年休假，安**公司也未支付年休假工资。

二审期间，安**公司申请证人姜*出庭作证，该证人当庭陈述了与于宝军在2014年8月1日发生冲突并分别被调至其他岗位的经过。关于证人未在一审期间出庭作证的原因，安**公司称：“当时没有想到案情复杂，且证人当时休假在家。。”于宝军的质证意见为：“证人与安**公司之间存在利害关系，且与于宝军发生过冲突。证人应在一审期间出庭，现在二审期间出庭没有正当理由，法院不应采纳。证人所述不真实，不具有证明力。”因证人确与本案双方当事人有相当程度的利害关系，且证人庭审陈述内容前后反复，故本院对该证言的证明力不予确认。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。

上述事实，还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。

本院认为

本院认为：根据当事人二审期间诉辩意见，本案争议焦点为解除劳动关系以及年休假。关于解除劳动关系，安**公司主张于宝军系自行离职，但提交的说明、通知等证据均系公司制作的文件，欠缺公示、告知等正当流程，故本院无法采信安**公司的该项主张。关于年休假，安**公司虽称于宝军存在请假未扣工资的情形，但未能提交证据予以证实，故本院不予采信。

综上，安**公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费五元，由北京安**有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费十元，由北京安**有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年五月十二日