中国建**有限公司与天津市**有限公司的船坞、码头建造合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

天津市**有限公司（以下简称岩土公司）因与中国建**有限公司（以下简称中建二局）码头建造合同纠纷一案，不服天津**民法院（2013）津高民四终字第86号民事判决，向本院提出再审申请。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

岩土公司申请再审称：（一）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1．关于涉案工程量的计算问题。本案中合同约定：“工程量结算计算规则，以业主确认的方格网图为准”，但中建二局未能提供经业主确认的方格网图造成本案工程量无法准确计算，据此，根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》的规定，“诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。”而一审法院没有经过当事人协商程序，直接按照中建二局的意志委托与中建二局有着千丝万缕联系又没有司法资质的天津水运工程勘察设计院（以下简称水运设计院）出具鉴定结论，并将此鉴定结论作为直接且唯一确定涉案工程量的依据违反程序，对岩土公司不公正。况且双方合同中最初约定的标高为4.7米，业主投入使用合同中确认的标高也为4.7米。如果不按照这个数据计算工程量也应委托双方均认可或有资质的机构作出工程量计算方法的鉴定，生效判决对此事实的认定缺乏证据证明。2．关于是否存在山皮土和素土变更问题。中建二局在书面答辩状中对部分绿化工程改为铺装工程导致山皮土回填量增加，致使工程款增加的事实予以承认，后又否认且并未提出撤销承认的佐证，法院就应当认定其已经承认的事实。二审法院无视禁止反言原则属于认定事实不清，证据明显不足。3．关于施工过程中因推淤泥增加回填山皮土工程量的问题。岩土公司提交了《工程变更费用申请书》、《工程变更签证报审单》、《推淤泥及损失报告》及证人证言，形成完整证据链证明增加回填山皮土事实和涉案工程量，受益方为中建二局。法院利用一系列推理否认增加工程量事实违反了《中华人民共和国合同法》关于诚实信用原则和实际履行原则的精神，属于认定事实不清，证据明显不足。（二）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。关于涉案工程量，岩土公司在原审中请求法院委托由司法鉴定资质的机构评估，未得到法院支持；另关于中建二局多次向业主申报岩土公司施工量的结算申请，法院未予调查。（三）原判决、裁定适用法律确有错误。案外人海**公司造成土方损失，增加土方回填量的问题。对于海**公司施工不当造成损失的事实双方无异议。申请人提供的《关于室外回填山皮土前摊推淤泥及东侧部分土方损失的报告》能够证明申请人增加土方回填量的事实和数额（合计10051.88米），受益方为中建二局。以上事实已经中建二局盖章认可。根据合同相对性原理、实际履行原则及权利义务对等原则，中建二局作为实际受益人与岩土公司存在现实的债权债务关系，理应为其受益而增加的工程量买单。相反，岩土公司与海**公司不存在任何民事法律关系，且岩土公司施工前该损害已经发生而非岩土公司完工后，故通过另诉等其他方式不能保护岩土公司权利。一、二审法院回避事实得出海**公司为案外人，损失另行解决的结论属于适用法律错误。

岩土公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项的规定申请再审。

本院认为

本院认为，本案为码头建造合同纠纷。根据再审申请人的申请理由，本案争议焦点主要是涉案工程量的计算问题。

（一）关于涉案工程量的计算依据。岩土公司与中建二局签订的分包合同中对于工程量结算计算规则进行了明确约定，即以业主确认的方格网图为准，上表皮按设计标高，依据施工图纸计算。但双方提交的证据中不包含业主确认的方格网图。经中建二局申请，水运设计院依据地形图等图纸对涉案山皮土回填工程运用方格网法绘制了方格网图。而地形图为天津国**限公司（以下简称邮轮母港公司）在涉案工程施工前委托水运设计院测绘完成，在施工过程中，各方均未提出异议，且邮轮母港公司亦确认地形图是用来计算工程量的依据。因此原审法院认为该方格网图能够客观反映施工前场地的实地高程，应当作为核算工程量的依据并无不当。岩土公司认为依照该方格网图结算对岩土公司明显不公正，但未提供证据证明，对其请求不予支持。

（二）关于是否存在山皮土和素土变更。虽然中建二局在答辩状中提出部分绿化工程改为铺装工程导致山皮土回填量增加、素土回填量减少，致使工程款增加。但中建二局在一审庭审时对上述内容予以否认。根据原审判决认定的事实，二审审理期间，岩土公司自行至现场进行了核实，证实不存在图纸变更的情况，绿化工程并未变更为铺装工程。且岩土公司在起诉时也并未主张山皮土和素土变更的事实。在岩土公司未能就此提供其他相关证据的情形下，原审判决对岩土公司的该项主张不予支持并无不当。

（三）关于施工过程中因推淤泥增加回填山皮土工程量的问题。岩**司提交了中**局签字盖章的《工程变更费用申请表》、《工程变更签证报审单》及《推淤泥及损失报告》证明中**局承认存在推淤泥后回填山皮土的事实及工程量。该三份文件并非中**局向岩**司出具，中**局在诉讼中对上述证据的证明内容不予承认，故不构成诉讼中的自认，岩**司仍需提供其他证据佐证其真实性。但岩**司并未提交任何其与中**局之间有关此事项的协商记录，也未表明其曾向中**局提出工程量变更申请并由中**局签署过变更签证，也没有任何证据证明其曾对涉案地形图未标明水坑淤泥产生过质疑。因此岩**司提供的证据并未形成完整的证据链，其主张中**局给付其推淤泥增加回填山皮土的工程款，缺乏充分的事实依据。

（四）关于因海**公司施工不当造成的损失应否由中建二局承担。对于海**公司施工不当造成损失的事实涉案双方均无异议，但海**公司为案外人，故本案中对上述损失数额无法认定，岩土公司对此项损失可另行解决。原审判决对此认定并无不当。

（五）岩土公司主张其在原审中请求法院委托有司法鉴定资质的机构对涉案工程量进行评估，未得到法院支持。本院认为，原审法院已经根据认定的事实对涉案工程量进行认定，对于岩土公司的主张未予支持并不违反法定程序。

综上，岩土公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回天津市**有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年十月九日