北京乐**有限公司与董**等劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人北京乐**有限公司（以下简称乐**司）因与被上诉人董**劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第17383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

乐**司在一审法院诉称：乐**司认为北京市**委员会的裁决存在对事实认定不清，法律适用错误情形。一、董**与北京派**限公司（以下简称北**公司）存在实质上的劳动关系，为北**公司原手机门店的促销员，工作内容为日常的手机销售，由北**公司进行实质上的招聘、工作安排、调岗和日常管理，所以董**对外工作沟通的《介绍信》是由北**公司出具和盖章的。乐**司于2010年12月30日向董**发出《通知》，要求董**于2011年1月6日之前到新门店上班，逾期不来视为旷工。后来董**一直未到新门店报到上班，所以不应向董**支付工资43655.17元。二、京**（2012）第370号仲裁裁决书中认定：“故本委对董**要求解除双方劳动合同的请求，不予处理”，因仲裁委对此项请求不予受理，所以乐**司不应向董**支付解除劳动合同经济补偿金13500元。三、京**（2012）第370号仲裁裁决书认定由乐**司向董**支付未休带薪年假补偿3586.21元没有依据。综上，不服仲裁裁决，请求判令乐**司无需向董**支付：1、工资43655.17元；2、解除劳动合同经济补偿金13500元；3、未休带薪年假补偿3586.21元；4、本案诉讼费用由董**承担。

一审被告辩称

董**在一审法院辩称：其于2003年6月28日入职乐**司，乐**司在2010年12月17日至2012年3月6日期间一直没有支付工资，也一直没有给董**缴纳社会保险，没有安排休年假。董**于2012年3月6日提出解除劳动关系，理由是未支付劳动报酬，未缴纳社会保险。在职期间董**没有休过年假。现同意仲裁裁决，不同意乐**司的诉讼请求。

北京乐**有限公司深圳分公司（以下简称乐语深圳分公司）在一审法院辩称：认可乐**司起诉的事实。

北**公司在一审法院辩称：董**与北**公司存在劳动关系，认可乐**司起诉的事实。

江苏**限公司（以下简称江**公司）未向一审法院提交书面答辩意见且经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

一审法院查明

一审法院审理查明：董*稚系三星手机促销员，其主张于2003年6月28日入职乐**司，正常工作至2010年12月29日，此后待岗，并于2012年3月6日离职，月工资标准3000元，双方未签订书面劳动合同。为证明双方存在劳动关系，董*稚并提交证人证言、2005年工资条、工资对账单、介绍信、通知、劳动合同书予以佐证。证人证言内容如下：“我是北京乐**有限公司深圳分公司（以下简称乐**公司）员工赵x（2011年3月18日之前），身份证号：×**，我证明董*稚（身份证号：×**）是我的同事，我们共同在乐**公司上班，她的工作地点在王府井。2012年3月9日”，证人证言所附的离职证明载明：“兹证明原我单位北京乐**有限公司深圳分公司员工赵x身份证号×**同志，于2011年3月18日与我公司解除劳动关系”。离职证明加盖乐**分公司公章。乐**司、乐**分公司、北**公司对证人证言的真实性予以认可。工资条中包括零售店名、促销员姓名、出勤天数、基本工资、保底任务量、实际销量、奖励金额、个税、实发工资等部分组成。零售店名显示为王府井巡促，促销员为董*稚。乐**司、乐**分公司、北**公司对工资条的真实性予以认可。介绍信载明：“王府**公司：兹有我单位董*稚同志等1人前往你处联系取P528抽查机壹台。请予接洽*协助为荷。此致敬礼。2009年2月19日”，介绍信加盖北**公司公章。乐**司、乐**分公司、北**公司对介绍信的真实性予以认可。通知载明：“姓名董*稚，性别女，（身份证号：×**）现任北京派**限公司深圳分公司促销员职务，请你于2011年1月6日之前到公司指定地点正常上班或者办理相关手续，如逾期未来视为矿（旷）工，并将按照劳动法相关规定进行处理﹗2010年12月30日”，通知加盖乐**分公司公章。乐**司、乐**分公司、北**公司对通知的真实性予以认可。劳动合同书为空白打印件，甲方显示为北京派**限公司深圳分公司。乐**司、乐**分公司、北**公司对劳动合同书的真实性不予认可。

为证明工资发放情况，董**共提交四个银行账号，按照时间顺序依次为中国农**限公司（账号：×××）、中**银行（卡号：×××）、中**行（卡号：×××）、中国建**限公司（账号：×××）。农业银行账号中摘要体现为“现存”的款项支付日期及数额情况如下：2005年12月21日1942.3元、2006年1月20日2615元、2006年2月24日2813元、2006年3月24日50元、2006年4月6日分两笔各100元、2006年4月19日1747.25元、2006年12月22日600元。根据本院向中国农**限公司北京翠微大厦支行所调取的存款情况显示，支付1942.3元的依据为促销员底薪、奖励结算表；支付2615元的依据为北京移动营业厅促销员12月工资结算；支付2813元的依据为北京移动营业厅促销员1月工资结算；支付1747.25元的依据为工资明细。促销员底薪、奖励结算表，北京移动营业厅促销员工资结算，工资明细均显示加盖“北京北**限公司”（以下简称北**公司）字样公章。根据本院向中**银行北京京广支行所调取的存款情况显示，北京派**限公司支付董**工资日期及数额情况如下：2007年6月20日2528.46元、2007年7月26日3468.35元、2007年8月21日3138.35元、2007年9月27日2937.92元。中**行账号中摘要体现为“代理业务”的款项支付日期及数额情况如下：2007年10月25日4836.85元、2007年11月26日5033.98元、2007年12月20日3402.5元、2008年2月4日1250元、2008年3月28日2613.12元、2008年4月25日2486.7元。根据本院向中**行北京新兴支行所调取的存款情况显示，支付上述款项的依据中包括代发工资通知单及明细单，代发工资通知单及明细单均加盖“北京派**限公司财务专用章”字样公章。根据本院向中国建**限公司北京市分行营运管理部所调取的存款情况显示，江苏**限公司支付董**工资日期及数额情况如下：2009年8月21日2169.6元、2009年9月22日2213.3元、2009年10月27日1979.6元、2009年11月23日3826.11元、2009年12月23日2734.2元；北京恒**有限公司（以下简称恒**公司）支付董**工资日期及数额情况如下：2010年1月22日2259.12元、2010年2月10日1350元、2010年3月22日2431.8元、2010年4月20日3845.2元、2010年5月21日2900.48元、2010年6月22日2520.68元、2010年7月22日3165.08元、2010年8月23日2597.54元、2010年9月21日4274.02元、2010年10月26日2869.16元、2010年11月24日2301.4元、2010年12月17日344.69元。

乐**司与北**公司均主张董**与北**公司存在劳动关系。为证明该主张，乐**司并提交证明、说明予以佐证。证明载明：“兹证明：北京派**限公司于2011年3月18日委派王xx（身份证号：×××）来我司门店上班，于2011年3月18日委派赵x（身份证号：×××）来我司门店上班，于2011年1月6日委派董**（身份证号：×××）来我司门店上班，但经查至今为止3人从未到我公司门店报到。2012年5月31日”，证明加盖“北京乐**备有限公司”字样公章。说明：“王xx（身份证号：×××）、赵x（身份证号：×××）、董**（身份证号：×××）3人为我公司促销员，因业务调整，于2011年初将3人委派到金飞鸿电讯的门店担任促销员并办理相关手续，但3人均未去门店报到。特此说明！2012年5月31日”，说明加盖北京派**限公司公章。董**对证明及说明的真实性均予以认可，但对内容及证明目的不予认可。

董**主张其在乐**司工作，是乐**司委托北**公司进行管理。其曾经和乐**司签订过3份劳动合同，但均被收走，仅要求乐**司承担责任。不要求其余被告承担责任。乐**司认可其公司业务包括经销三星手机。

董**主张2010年12月17日至2012年3月6日期间，乐**司未支付其工资，其于2012年3月6日以未支付劳动报酬，未缴纳社会保险、在职期间没有休年假为由，并通过申请仲裁的方式提出解除劳动关系。

2010年3月17日，经北京**管理局批准，北京派**限公司名称变更为乐**司。北京北**限公司及北京恒**有限公司已经注销。乐语深圳分公司原名称为北京派**限公司深圳分公司，乐语深圳分公司为乐**司的分支机构。

董**以要求与乐**司解除劳动关系、要求乐**司支付2010年12月17日至2012年3月6日期间的工资、经济补偿金、未缴纳社会保险经济补偿金、补缴社会保险及支付未休年假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委裁决：1、乐**司向董**支付工资43655.17元；2、乐**司向董**支付解除劳动合同经济补偿金13500元；3、乐**司支付董**未休带薪年假补偿3586.21元；4、驳回董**的其他申请请求。乐**司不服该裁决，于法定期限内提起诉讼。

一审法院查明上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、工资条、工资对账单、介绍信、通知、网页截图、证明、说明、银行查询结果及京劳仲字（2012）第370号裁决书等证据材料在案佐证。

一审法院认定：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告江**公司经合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本案争议的焦点在于用工主体的确定。根据法院查明的事实，其一、北**公司、乐**司、北**公司、江**公司、恒**公司均依次向董**支付过工资，且在支付时间上不存在重叠；其二、在江**公司、恒**公司支付董**工资期间，北**公司为董**出具了介绍信，介绍董**到王府饭店取抽查机；其三、在江**公司、恒**公司支付董**工资期间，乐**分公司出具证明，证明董**与其公司存在劳动关系；其四、北**公司认可与董**存在劳动关系；其五、乐**分公司为乐**司分支机构；其六、北**公司、乐**司、乐**分公司、北**公司、江**公司的公司名称中均使用或曾经使用“派普”字样；其七、董**主张其作为手机促销员的工作内容从未变化。根据上述七点可见，北**公司、乐**司、恒**公司、北**公司、江**公司均存在向董**支付工资的行为，而在江**公司及恒**公司向董**支付工资的期间，北**公司及乐**分公司对董**存在管理的行为，而北**公司、乐**司、乐**分公司、北**公司、江**公司之间存在一定的联系，法院依法确认北**公司、乐**司、乐**分公司、北**公司、恒**公司、江**公司之间存在混同用工行为。而董**作为劳动者，在没有证据显示董**明确知悉或应当知悉与其建立劳动关系的系其他企业的情形下，依据董**对于劳动关系中用人单位主体的选择，法院依法确认董**与乐**司之间存在劳动关系。考虑到北**公司、乐**司、乐**分公司、北**公司、恒**公司、江**公司或向董**支付工资，或对董**进行管理，且存在相互交叉的情况，而北**公司虽认可与董**存在劳动关系，但并未提交任何证据，在北**公司及恒**公司已经注销的情况下，北**公司、乐**分公司、江**公司应就乐**司对董**具有给付内容的请求应承担连带责任，现董**仅要求乐**司承担给付义务，对此法院不持异议。

乐**司作为负有管理责任的用人单位应对员工的入职时间、工资标准、签订劳动合同情况及停止工作时间负有举证责任，现乐**司未就董**的入职时间、月工资标准、签订合同情况及停止工作时间举证，故应承担不利的法律后果。结合董**的工资支付情况，法院依法采信董**于2003年6月28日入职乐**司，正常工作至2010年12月29日，此后待岗，并于2012年3月6日离职，月工资标准3000元，在职期间未休年假，2010年12月17日至2012年3月6日期间未支付其工资的主张。乐**司应支付董**2010年12月17日至2010年12月29日期间的工资1241元。鉴于2010年12月30日至2012年3月6日期间双方劳动关系存续，而在此期间未提供劳动的原因并非在于董**，故乐**司应支付董**2010年12月30日至2012年3月6日期间的生活费11729.2元。根据董**的工作年限及工资标准，仲裁裁决的未休年假工资数额未超过法定标准，法院予以确认。

乐**司未支付董**2010年12月17日至2012年3月6日期间的劳动报酬，董**以此为由通过申请仲裁的方式要求乐**司支付解除劳动关系经济补偿金，符合劳动者提出解除劳动关系，用人单位支付经济补偿金的情形，故乐**司应支付董**解除劳动关系经济补偿金8648元。

江**公司无正当理由，拒不到庭参加诉讼，不影响法院依据查明的事实作出裁判。

一审法院认为

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、北京乐**有限公司于本判决生效后七日内支付董**二Ｏ一Ｏ年十二月十七日至二Ｏ一Ｏ年十二月二十九日期间的工资一千二百四十一元；二、北京乐**有限公司于本判决生效后七日内支付董**二Ｏ一Ｏ年十二月三十日至二Ｏ一二年三月六日期间的生活费一万一千七百二十九元二角；三、北京乐**有限公司于本判决生效后七日内支付董**二ＯＯ八年一月一日至二Ｏ一二年三月六日期间未休年假工资三千五百八十六元二角一分；四、北京乐**有限公司于本判决生效后七日内支付董**解除劳动关系经济补偿金八千六百四十八元。

上诉人诉称

乐**司不服一审法院上述判决，上诉至本院，其上诉理由为：一审中，北**公司承认董**在解除劳动关系前为其员工，一审法院认定乐**司与董**之间存在劳动关系无事实及法律依据。请求依法改判语公司不支付董**1、2010年12月17日至2010年12月29日期间的工资1241元；2、2010年12月30日至2012年3月6日期间的生活费11729.2元；3、2008年1月1日至2012年3月6日期间未休年假工资3586.21元；4、解除劳动关系的经济补偿金8648元；诉讼费由董**承担。

被上诉人辩称

董**同意一审法院判决。

乐**分公司、北**公司、江**公司均未提起上诉。

本院查明

本院二审中，乐**司表示认可一审法院查明的事实及款项数额，但认为应该由北**公司承担责任。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。

本院认为

本院认为：根据本案查明的事实，能够认定乐**司、乐**分公司、北**公司、恒**公司、江**公司、北**公司存在混同用工行为。北**公司在一审中虽认可与董**之间存在劳动关系，但并未提交任何证据证明，在此情况下，一审法院依据劳动者董**对于劳动关系中用人单位主体的选择，依法确认董**与乐**司之间存在劳动关系并判决乐**司承担用人单位的相应责任并无不当。

综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。乐**司上诉请求改判，理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费十元，由北京乐**有限公司负担（已交纳）。

二审案件受理费十元，由北京乐**有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十六日