上诉人天津中**限公司与被上诉人黄年鑫劳动争议一案二审民事判决书

审理经过

上诉人天津中**限公司与被上诉人黄年鑫劳动争议一案，天津**人民法院于2015年12月25日作出（2015）滨功民初字第3395号民事判决，天津中**限公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，被告黄**于2015年4月19日入职原告天津中**限公司，任职岗位炒锅，未签订书面劳动合同。

仲裁前置程序审理中，被告等员工提供的视听资料证据及关于酒店停业会议录音文字整理，证明原告于2015年6月30日通知被告等员工于2015年7月1日关门停业。被告离开原告单位后，于7月2日向天津经济**仲裁委员会提出仲裁申请，申请事由中包括6月30日通知其7月1日关门停业，解除劳动关系，无任何形式的书面通知，主张支付违法解除劳动合同赔偿金等诉求。原告于2015年7月10日向被告开具解除劳动关系通知书，解除事由为被告自7月1日至今无正当理由擅自离职，构成旷工且旷工行为连续满三天以上，决定于2015年7月4日解除与被告的劳动关系。上述解除劳动关系通知书，原告于2015年7月30日交邮，EMS邮政快递查询结果为2015年8月3日妥投。原审庭审中，被告表示不再要求与原告恢复劳动关系。

被告在职期间，原告按月向被告支付工资，双方确认被告离职前月平均工资为6387.67元。按照原告的考勤簿统计，被告于2015年4月至2015年6月，出勤总天数51天，减去全年工作日41天，10天为被告的周末加班天数，依上述离职前月平均工资，以21.75天折合日工资，按200%计算，被告上述期间的周末加班费为5873.72元。原告提供的上述期间的工资表显示，被告的工资组成中包括定额加班费，但无员工领取时的确认签字，亦无其他证据证明被告在职期间已支付周末加班费。

被告仲裁前置程序中主张25%的经济补偿金，仲裁裁决以超过仲裁时效为由，不予支持。被告就此未提起诉讼。

被告于2015年7月2日向天津经济**仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2015年10月8日作出仲裁裁决后，原告不服，起诉至原审法院。

一审法院认为

原告原审诉请，1、依法判决原告无需向被告支付未签订劳动合同的二倍工资12137.93元；2、判令原告无需向被告支付周末加班费7741.8元；3、判令原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金6387.67元；4、诉讼费用由被告负担。

被上诉人辩称

被告原审答辩称，不同意中南酒店的诉请，请求判令驳回中南酒店的各项诉讼请求。

原审法院认为，被告入职原告单位，虽未签订书面劳动合同，但双方所形成的事实劳动关系应受法律保护，原、被告双方均应依照《劳动法》、《劳动合同法》和相关法律法规政策的调整和约束。针对双方的主要争议焦点，逐一进行分析如下：

第一、原告作为用人单位，作出停业决定后，被告离开用人单位，向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，以用人单位违法解除劳动关系为由主张支付违法解除劳动合同赔偿金。事实上，此时原告并未作出解除劳动关系的意思表示，但是，在劳动者提出仲裁申请后，原告即作出解除劳动关系决定，并向劳动者发出书面解除劳动关系通知。被告明确表示不再要求与原告恢复劳动关系，故原告作出的与被告解除劳动关系决定的合法性问题，是本案双方当事人争议的第一个焦点问题。《劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。相关司法解释规定，用人单位根据《劳动法》之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。原告以被告连续旷工三天构成的违纪行为，作出解除劳动关系的决定。从事实依据方面，原告于2015年6月30日通知被告等员工自7月1日起关门停业，在没有证据证明已通知被告等员工复工的情况下，以自7月1日至7月3日的几天未正常出勤工作视为连续旷工，事实依据不足。从制度依据方面，原告单位适用的员工手册，原告所举证据尚不能证明被告作为原告的员工知道或应当知道员工手册制定、颁布、实施、培训的情况，故原告作为用人单位作出解除劳动关系的决定，制度依据不充分。从程序方面，原告于7月30日以邮政速递方式向被告发出书面解除劳动关系通知，以7月4日为解除劳动关系日，程序欠妥。故原告作出与被告解除劳动关系的决定，事实依据、制度依据并不充分，应为违法解除劳动合同，应予支付被告违法解除劳动合同赔偿金。原告主张解除劳动关系决定合法有效，无须支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，本院不予支持。依照《劳动合同法》的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同，或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。经双方当庭确认，被告离职前的月平均工资为6387.67元。被告于2015年4月到2015年7月在原告单位工作，经济补偿按0.5个月计算，违法解除劳动合同赔偿金即经济补偿的二倍，故原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金6387.67元。

第二、原告是否应予支付被告在职期间周末加班费的问题，原告认可被告每周工作6天的事实，但原告主张被告在职期间已付工资中包括加班费，诉请无须支付，证据不足，无法支持。依照仲裁前置程序中考勤簿证据的记载，原告所统计的出勤天数，与法定工作日之差，主张周末加班费，以上述离职前月平均工资折合日工资，按200%计算，2015年4月至2015年6月的周末加班费5873.72元，原告应予支付。

第三、关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题，依据法律规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日次日起一个月订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。原告自2015年4月19日被告入职以来未与其订立书面劳动合同，其提供的证据不足以证实系劳动者的原因未签订劳动合同，因此，原告应向被告支付未订立书面劳动合同的二倍工资。至于二倍工资的计算，被告主张以入职登记表上记载的8000元计算两个月，原审法院认为应以双方确认的黄**离职前12个月平均工资6387.67元计算2个月，该数额应为12775.34元，仲裁确认的12137.93元在此范围之内，被告对此亦没有起诉，故原审法院确认仲裁认定的12137.93元为原告应支付双倍工资差额。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第四十七条第一款、第八十七条之规定，判决：“一、驳回原告天津中**限公司的各项诉讼请求；二、原告于本判决生效之日起五日内支付被告黄**违法解除劳动合同赔偿金6387.67元；三、原告于本判决生效之日起五日内支付被告2015年4月至2015年6月的周末加班费5873.72元；四、原告于本判决生效之日起五日内支付被告黄**未签订书面劳动合同双倍工资差额12137.93元。如原告未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由原告承担。”

原审法院判决后，上诉人不服，向本院提起上诉。上诉人的上诉请求为：1、撤销原审判决第二、四项，改判支持中南酒店的原审诉请；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由为：原审判决认定上诉人解除同被上诉人劳动关系的行为违法，与事实不符；因被上诉人的原因导致上诉人未同其签订书面劳动合同，但原审判决仍判定上诉人应予支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额显失公平。

被上诉人辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，双方均未提交新证据。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人对与被上诉人之间存在劳动关系不持异议。上诉请求为不予支付违法解除劳动合同赔偿金，不予支付未签劳动合同二倍工资，不予支付周末加班费。关于是否构成违法解除劳动合同问题，经审查，上诉人与被上诉人解除劳动关系的理由为：被上诉人自2015年7月1日起连续旷工满三天，根据《员工手册》7.3条的规定，自2015年7月4日解除劳动合同。本院认为，双方当事人对上诉人酒店自2015年7月1日停业的事实均无异议，上诉人在上诉中主张停业是暂时性，停业期间酒店内部进行培训，被上诉人应当照常出勤，但是未能提供证据证实停业期间要求被上诉人照常出勤以及7月1日之后酒店进行培训的事实。在案证据证实被上诉人是由于上诉人提出7月1日停业而没有出勤，故上诉人以连续三天旷工为由与被上诉人解除劳动关系事实依据不足。同时上诉人不能提供证据证明其所依据的《员工手册》已经向全体员工公示，被上诉人已经对《员工手册》内容知晓，亦不能对7月4日作出解除劳动关系决定，7月30日才交邮的程序作出合理解释。综上分析，上诉人主张合法解除劳动关系的上诉请求没有事实依据，二审不予支持。鉴于上诉人对被上诉人离职前的月平均工资和任职时间不存异议，故对原审认定的上诉人应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金的数额予以认定。关于未签劳动合同二倍工资问题，上诉人上诉认为未签订书面劳动合同的责任在被上诉人一方，主张已经书面通知被上诉人签订劳动合同，但上诉人举证不足以证明其已经书面通知被上诉人签订劳动合同，且通知内容已经送达到被上诉人，在被上诉人对该事实不予认可的情况下，上诉人应承担举证不能的法律后果，故应依据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，向被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资。关于周末加班费问题，因双方当事人对原审判决均未提出异议，且原审法院对该项所作判决并无不当，本院予以维持。

综上，原审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，上诉人上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**理有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月八日