常*与中国农业**津河北支行、中信**限公司等侵权责任纠纷一审民事判决书

审理经过

原告常*与被告中国农业**津河北支行（以下简称：农**支行）、中信**限公司（以下简称：中信证券公司）、上海银**有限公司（以下简称：上**公司）、中国**限公司（以下简称：中**公司）侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员王**任审判，公开开庭进行了审理。原告常*及委托代理人贺金威，被告农**支行的委托代理人阎*，被告**公司的委托代理人孙**，被告上**公司的委托代理人林辰，被告中**公司的委托代理人于永生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告常**称，原告在被告农**支行处开户存款。2015年4月20日，原告的账户中无故被被告农行河北支行分三次划走款项，金额共计人民币23800元。后原告致电被告农**支行处询问情况，其后被告知该款项被被告农行河北支行代扣并划转致被告中**公司名下。但原告既没有授权被告农行河北支行，也与被告中**公司不存在任何业务联系，钱财不翼而飞，实感莫名其妙。经与被告多次协商此事，均未果。无奈之下，原告诉至法院，请求法院依法判令四被告归还原告人民币23800元；诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告农**支行辩称，我行没有任何过错，请求法院驳回原告的诉请。农行是作为持卡人和其合法授权人、操作指令的执行人，并不主动对账户资金进行操作，否则即为非法行为。本案争议的划款23800元，如果是持卡人或者授权人的指令，我行进行代扣并无过错。根据本案的事实显示，该三笔款项代扣人是被告中**公司，如果中**公司否认自己是合法的代扣人，农行就存在过错，因为中**公司认为自己代扣合法，所以我行对此三笔划款不存在过错。原告卡*4月初有两笔业务分别为700元和141.5元，其交易类型与该案三笔业务一致，但原告认定该两笔业务为自己所为，三笔23800元不是自己所为，对于农行来说该五笔业务都是正常交易，我行无过错，我行没有责任证明自己不存在过错，需要原告证明该三笔扣划农行的过错责任。

被告**公司辩称，原告与我公司存在互联网财富管理业务服务合同法律关系，而非侵权法律关系。2015年4月19日，原告通过手机APP平台注册成为我公司的互联网财富管理客户，同时通过互联网与我公司签署了互联网财富管理服务协议、互联网财富管理支付服务协议、互联网财富管理业务中信通宝产品快速取现用户服务协议等协议文件。2015年4月20日，即原告成功注册的次日，原告通过关联的农行卡分三笔申购中信通宝产品，委托金额依次为1000元、20000元、2800元，共计23800元，因此原告与中**公司之间建立的是互联网财富管理服务合同关系，而非侵权法律关系；中**公司进行了身份五要素认证，尤其是提供了卡号和密码，通过卡号和密码进行交易视为本人交易；中**公司依约与原告履行了协议，不存在任何违约之处。不仅如此，原告通过中**公司提供的财富管理服务不仅没有遭受损失，还实现了资产的增值。原告在本案中主张4月20日三笔23800元的转账是其损失，我方认为该23800元的损失是不存在的。理由是中**公司在6月3日、4日已经返还其农行账户12700元，另外在原告名下，尚有中信通宝产品11651.71份，上述两笔合计已经超过了原告主张的23800元的所谓损失；如果中**公司返还其账户的23700元有损失，应当由其和发卡银行进行责任分担，因为银行卡及卡内资金中**公司无从管理也无从知晓，中**公司与其银行卡内资金的损失之间没有因果关系。本案中原告自称4月20日的转账并非其本人进行，农行已经解释该笔交易系正常交易，没有特别之处，如果原告认为非其所为，在得知上述转账信息后，从常理来说按照普通人的注意也应当挂失或者报案，我们没有看到原告提供这方面的证据。因此，中**公司不应当承担任何违约责任或者损害赔偿责任，亦不应成为本案的被告。原告如因其他责任方导致其银行资产受损，应当单独起诉其他责任方，而不应将中**公司作为本案的被告，请求法院依法驳回原告的起诉。

被告上**公司辩称，银联电子作为支付通道与中**公司合作，负责传递中**公司收到的支付信息。银联电子与原告之间无任何合同关系也并非扣款指令发出方和资金最终收取方，因此银联电子不应成为原告追加的第三方，我们没有过错，也不应承担任何违约及损害赔偿责任。其余意见同被告**公司。

被告**公司辩称，原告的诉请不成立，原告没有任何损失，应驳回原告的诉请。中信证券平台申购和赎回基金时需遵循同卡进出。涉案金额共计23800元，其中约11000元的资金在原告中信证券的账户中，原告可以随时赎回，剩余12700元的涉案资金已于2015年6月3日-4日赎回至本人扣款的银行卡账户，至于该笔资金之后是否由本人提走，或通过何种方式提走，与涉案交易无关，并且资金提取并非通过银联通道，与涉案各方无关，因此原告在涉案交易中无任何损失，其要求各方返还23800元的诉请没有事实和法律依据。据我们了解，原告在中信证券平台进行资金操作需要输入银行卡卡号和密码，持卡人的银行卡领用合约通常会规定交易中输入的卡号、密码正确即视为本人交易，原告也未提交证据证明在中信证券平台的操作非其本人所为，可以推断涉案交易为原告本人的交易。银联仅作为支付通道，负责相关信息的传递和资金清算，涉案支付中银联作为支付通道，负责传递从上**公司收到的支付信息并根据与各方约定完成资金清算，银联与原告资金无任何合同关系，也并非扣款指令的发出方和资金的最终收取方，因此原告将我公司追加为被告无事实和法律依据。

原告常*为支持其主张提供如下证据：

证据一、银行卡复印件，证明原告在农业银行开了个人储蓄账户，涉案的23800元是从该账户中被盗刷走的；

证据二、明细查询单、对账单，证明三次刷卡记录都不是原告所为，但款项却不翼而飞。

经质证，被告农**支行认为，卡是在我公司下属金丰支行办理的，从原告提交的证据可以证明确实发生了资金进出，但不能证明被盗刷。

本院查明

经质证，被告中信证券公司认为，真实性、关联性、合法性无法确认，与我公司无关，且无法核实其真实性。对证明目的不认可。从我公司掌握的证据可以看出，原告在2015年4月20日申购了中信证券互联网上的中信通宝产品，共计23800元。

经质证，被告中**公司认为，证据一真实性、关联性、合法性无法确认。对证据二证明目的不确认，无法体现原告的银行卡被盗刷。

经质证，被告上**公司认为，同被告**公司的质证意见。

被告农**支行为支持其主张提供如下证据：

证据一、原告银行卡2015年1月1日-4月30日的交易明细，证明原告说的三笔转账确实发生过，系统显示交易正常，与4月30日之前的交易并无二样，通过银联渠道转到广东省，原告作为负有举证责任的主体没有证据证明并不是原告自己所为；

证据二、原告开卡记录、2015年4月20日-6月21日的交易明细、业务平台查询记录，证明原告账户在2015年4月20日发生了三笔共23800元的交易，转入了在广东省的中信证券理财账户。这三笔钱是通过电子银行转账，不能证明不是原告自己操作的。

经质证，原告对证据一无异议。对证据二，该组证据右下方明确记载资金转入中信证券理财单笔代扣，该笔款项进入广东省，本案中**公司也是在广东省，该份证据证明原告的款项是在没有经过原告授权的情况下就被划入中信证券账户中，因此原告认为至少本案中的中**公司是负有相关责任的；开户信息经过原告核对无论是姓名、身份证号、卡号、手机号均与原告相符，但该组证据是复印件，且没有加盖农**支行的印章，对真实性、合法性存疑。交易明细显示原告的卡中确实进行过诉讼请求中讲的款项转出，证明了原告的诉请合理合法。证据规则中当事人要想证明其主张成立，需要举证证明，但是该证据是存在的，不存在的证据原告是无法举证的，证据质证期间，本案被告需要原告拿出不存在的证据来举证，是违背证据规则的。

经质证，被告中**公司对证一真实性不发表意见，但认可原告确实有这张农行卡。2015年4月20日，原告分三笔刷卡消费购买中**公司的理财产品，金额分别为1000元、20000元和2800元。2015年6月3日原告快速赎回在中**公司的理财产品金额为2900元，该款项已到达其农行账户。2015年6月4日原告又进行了五笔快速赎回，赎回金额分别为4500元、100元、3000元、1900元、300元，上述五笔快速赎回均赎回成功，且款项已到达其农行账户。该日上述五笔快速赎回后，原告又进行了一笔申购，申购中信通宝的金额为300元，申购成功。农行提交的证据二中可以证实上述事实；对证二，真实性无法发表意见，该证据中显示三笔操作，均是购买中**公司的理财，同我公司陈述的原告于2015年4月20日进行的三笔申购资金时间完全吻合，证明我公司陈述的事实是客观事实。

经质证，被告中**公司对证一真实性、合法性确认，该份证据显示涉案交易中中**联只为支付通道与原告之间没有合同关系；证二开户申请表无法确认真实性、关联性、合法性；交易明细真实性、合法性无异议，该组证据显示涉案交易是同卡进出，原告没有损失，被提走的12700元与涉案各方无关，涉案交易需输入卡密，交易成功显示其交易经过本人授权，可以视为本人交易。

经质证，被告上**公司对开卡记录无法确认真实性、关联性、合法性；对交易明细真实性、合法性无异议。涉案交易中其公司与原告没有合同关系。

被告**公司为支持其主张提供如下证据：

证据一、原告于2015年4月19日通过手机开户的开户资料，该资料显示客户姓名、身份证号、联系电话、开户日期以及客户代码；

证据二、原告于2015年4月19日开户所对应的银行账户以及在中信证券公司的资产账户；

证据三、上**电子支付向我方出具的客户常艳的认证信息，该信息反映2015年4月19日申请成为中信证券的互联网财富管理客户，其姓名、证件类型、证件号、银行卡号、银行密码是经过认证的，认证方法是UPOP有密渠道认证；

证据四、原告在中信E财富平台的交易记录，该记录截止到2015年7月21日。2015年4月20日原告注册成功的次日，原告进行了三笔申购，申购中信通宝产品，金额依次为1000元、20000元、2800元。2015年4月30日原告又进行了两笔申购，申购金额均为1000元，因其关联的银行卡余额不足没有申购成功。2015年6月3日原告进行了快速赎回，赎回金额是2900元。2015年6月4日原告进行了五笔快速赎回，赎回4500元、100元、3000元、1900元、300元。在进行上述赎回后，原告于同日申购300元。2015年6月8日原告又申请了快速赎回，赎回500元，该笔快速赎回因转账交易失败没有成功。2015年7月21日原告进行了两次申购，1000元和10000元，系统显示该两笔申购因银行账户挂失而未能申购成功；

证据五、原告于2015年6月3日和4日快速赎回的转账记录共7张单据，分别证明原告进行快速赎回后，其赎回的资金已转回其关联的银行卡账户，因为中信证券该APP平台实行的同卡进出，通过银行卡购买的产品赎回后，只能回到该银行卡账户；

证据六、互联网财富管理业务服务协议，该协议是客户在进行账户注册时必须在网上进行确认方可完成开户的协议，协议的内容约定了中**公司所能提供的服务以及对投资者的风险提示，中**公司在协议的第一条进行了风险提示，其中包括因甲方自身疏忽可能造成损失。第四条甲方承诺中载明，甲方独立使用该账户不与他人共享，甲方自行承担财富管理密码和银行卡密码的保密义务。第十八条甲方承诺乙方保留所得到的电子交易数据，为甲方交易行为唯一有效证据并承认其等同于书面签署法律文件的效力。第十条第七项因甲方的故意和疏忽导致密码泄露，由此导致甲方损失的，乙方不承担责任，双方是合同关系而不是侵权关系；

证据七、互联网财富管理支付业务协议，该协议系证据六的补充，其中第2.8条表明，甲方对密码有保密义务，凡是通过密码操作的都视为甲方亲自办理，甲方应妥善保管甲方各类信息；

证据八、互联网财富管理业务中信通宝产品快速取现服务协议，该协议明确用户进行快速取现的双方权利和义务；

证据九、原告账户于2015年9月25日的余额情况，该证据显示原告账户内的余额是11651.71份，证明原告购买中信通宝产品总认购份额为24100份，中途快速赎回12700份，原告通过购买产品实现了财富增值；

证据十、中**公司与上**公司的协议，证明协议中2.1项由上**公司进行五要素的验证，将结果返还给我们。顺便补充一下业务流程，中信证券互联网理财APP，为了打造互联网财富管理的平台，客户通过手机扫描二维码后下载中信E财富APP，后在手机上安装，使用方法是先注册，输入本人的姓名、身份证号，下一步进入银行卡选择界面，银行卡必须是本人的借记卡，输入手机号获取验证码，用户收到验证码后输入验证码，再点击下一步进入银行的实名验证界面，通过输入银行卡的取款密码，这一步需要银联确认，确认完毕后显示认证成功。要设置中信证券的理财密码，同时需要在网页上确认协议，之后才能账户注册成功，再之后用户可以使用身份证和理财密码进行操作。我们共进行了五要素验证，包括姓名、证件类型、证件号码、本人的银行卡号、银行卡密码。风险控制措施：1、五要素的核验；2、同卡进出。通过一张卡申购的产品，赎回时还进入该卡，资金不会丢失和转移。

经质证，原告认为，对证一，真实性、合法性、关联性不认可，原告没有与中**公司存在任何法律关系，且被告处留存的所谓原告的手机号131××××3712不是原告使用，也不是天津本地号码；对其他证据，真实性、关联性、合法性不认可，原告没有与中**公司存在任何法律关系，被告提供的相应数据对原告没有任何法律效力。被告讲他的产品是手机APP支付软件，该业务中有五要素，但是以手机为基础平台支撑的该软件及相关业务在其五要素中没有任何一项与手机有关，因此被告在流程中的巨大漏洞造成了今天诉讼的产生；被告所举的全部流程及相关协议，不应被法庭认定，这些流程协议是被告单方制作，且被告与原告间没有真实的业务关系，因此这些证据原告不认可；被告刚才讲同卡进出的问题，是为了达到风险防控，但是作为常识，在现实交易中都不能保证，更何况在虚拟交易中，被告不进行任何有效的验证是否为持卡人本人，因此被告所做出的方案对风险防控没有意义；原告与中**公司之间不存在任何法律关系。对协议的真实性、合法性、关联性不认可，2.1项是认证关键要素而不是五要素，手机软件应该将手机验证作为首选，但是中信证券没有选择手机验证，所以造成原告的损失，应该负责。

经质证，被告农**支行认为，通过风险防范五要素不能证明是原告本人进行的操作，有疏漏的地方。协议真实性无法验证，证明目的与本案无关。

经质证，被告中**公司认为，证一、部分信息与银行开卡信息一致，确认其真实性。中**公司与原告的协议我们无法确认；有银行佐证的交易记录我们确认其真实性、合法性，银联只是作为中间方，银联接收电子支付的信息，银联将信息传给农行，农行对中信证券所讲的五要素进行验证，后将验证结果返还给中国银联，银联返给电子支付。我们只是一个通道，与持卡人没有合同关系，对其身份没有验证义务。对协议的真实性、关联性、合法性无异议。

经质证，被告上**公司认为，五要素验证的证据没有异议，开户信息无法确认，申购信息我们确认。我公司和中**公司有协议，我公司帮被告中**公司进行五要素验证，持卡人姓名、卡号、证件类型、证件号、卡密。电子回单里体现了在2015年4月20日根据中信证券的交易有三笔，2015年6月4日有一笔300元的交易，显示成功。对中**联说的流程没有异议。我们与持卡人无关系，只是与中**公司发生关系，协议3.1.3条写明了协议双方的权利义务。

被告**公司为支持其主张，提供如下证据：

实时划账业务合作协议书、三笔交易的系统截图，证明银联只是核实通道。

经质证，原告对证据的真实性、合法性、关联性不认可，是复印件，是否是本案的交易不确定，商户类型是慈善和社会公益服务组织。

经质证，被告农**支行认为，只能证明三笔交易的存在。

经质证，被告中信证券公司认为，协议不发表意见，我们没参与签署，这几笔交易的流水我们认可。

经质证，被告上**公司认可，无异议。

被告上**公司为支持主张提供如下证据：

证据一、协议，其中3.1.3条证明我们与中**公司的权利义务关系。我们是按照中**公司的要求采集并提供的客户相关信息转递至发卡行，并将发卡行的验证结果反馈给中**公司；

证据二、报文解读，证明中信证券公司发给我们的要求采集的客户的信息，是什么信息我们也不清楚，只是作为一个通道；

证据三、农业银行汇款回单和交易明细，证明2015年4月20日原告发生过三笔扣款；

证据四、农业银行的汇款回单和交易明细，证明2015年6月4日原告发生过一笔300元的扣款。

经质证，原告对证据一、不认可；证据二是被告单方做出的解释和记载，不认可；证据三、四不认可，无法证明是原告本人进行的交易。

经质证，被告农行**为证据与本案无关。

经质证，被告中**公司认为，证据一、真实性认可；证据二、三认可，该证据与我们提交的证据三呼应，中**公司通过上**联对客户的认证信息、身份信息、账户信息进行了认证，上**联已经确认认证五要素是完全正确的，因此客户的认证信息是准确的。如果客户认为不是其所为，客户应该解释信息是如何被外人知晓的，密码是如何泄露的，这是问题发生的根源。众所周知，保管银行密码、身份信息是银行卡客户的基本义务，客户应当对自己的行为负责；证据四真实性、合法性都认可。该证据证明了客户的资金流向是客户资金经过周转以后，通过上**联转到了中**公司。如果原告否认在我证券公司购买理财产品，原告的钱没有到中信证券的账户里，原告的23800元从其银行卡账户转到了哪里，应该向银行弄清楚。不仅如此，原告否认认购了中信的产品，中**公司在6月4日向原告的账户汇款12700元，中**公司保留要求返还的权利。

经质证，被告中**公司认为，证据一质证意见不再发表；对证据二真实性无法确认；证据三无异议；证据四无法确认。

根据上述证据，并结合庭审调查中原、被告的陈述，本院确认如下事实：

2008年12月6日，常*用其居民身份证在农**支行下属的金丰分理处开立了个人储蓄账户，并开通电话银行服务。2012年，常*又开通了网上银行和短信接受服务。

2015年4月19日，中**公司的手机APP平台接受姓名为常艳的客户的注册申请，并通过了五要素即姓名、证件类型（身份证）、证件号码、本人的银行卡号、银行卡密码验证，与姓名为常艳的客户形成中信证券互联网财富管理客户关系。同时双方通过互联网签署了互联网财富管理服务协议、互联网财富管理支付服务协议、互联网财富管理业务中信通宝产品快速取现用户服务协议等协议文件。2015年4月20日，名为常艳的账户用其关联的银行卡通过UPOP有密渠道认证在中**公司分三笔申购了中信通宝产品，委托金额依次为1000元、20000元、2800元，共计23800元。

本院认为

该账户自开户之日起共申购中信通宝产品委托金额为24100元。2015年6月3日，该账户快速赎回在中信证券公司的理财产品金额为2900元，2015年6月4日，该账户又进行了五笔快速赎回，赎回金额分别为4500元、100元、3000元、1900元、300元。六笔赎回金额共计12700元。同日，上述五笔金额快速赎回后，该账户又进行了一笔申购，金额为300元。因中信证券APP平台申购和赎回基金需实行同卡进出，该账户进行快速赎回后，其赎回的资金已转回其关联的银行卡账户，即中信证券在6月3日、4日已经返还常艳的农行银行卡账户12700元。同日，该六笔金额以“蘑菇街快”和“消费”形式被支取。2015年7月左右，常艳向农**支行提出银行卡挂失申请。截至2015年9月25日，名为常艳的账户购买的中信通宝产品总认购份额为24100份，中途快速赎回12700份，名下尚有中信通宝份额11651.17份，对应金额为11651.17元。现原告来院起诉，请求判如所请。被告以上述辩称理由进行答辩，要求驳回原告诉请。该案经本院主持调解，双方未获一致意见。

上述事实，有原、被告提交的证据材料，原、被告双方陈述和庭审记录佐证，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是：原告银行卡内资金是否被盗用？四被告是否应当承担责任？

就第一个争议焦点：通常情况下，储户发现卡内资金出现异常后都会采取必要及合理的应急措施，但原告未向本院提交其在发现银行卡内资金出现异常时向公安机关报案的证据，且未在第一时间通知银行采取冻结、挂失等相应措施，而是花费大量时间与银行进行交涉，与常理不符。

银行卡始终由原告持有，不属于伪造银行卡交易的情形。截至2015年9月25日，原告名下快速赎回金额加上名下尚存的产品份额，合计资产24351.17元。也就是说，原告卡*资金通过被告中**公司提供的财富管理服务和长期证券理财，不仅没有遭受损失，而且还实现了财富增值。这与通常购买理财产品获得收益等活动并无不同。如像原告所述属于银行卡被盗用，不符合常理。其中，有六笔金额通过快速赎回返回原告银行卡*后被支取，但原告未举证证明上述款项系他人支取，不能排除原告支取的可能性。在针对本案提出的上述疑点后，不能排除持卡人在该类纠纷中存在的道德风险。

就第二个争议焦点：就原告要求被告农行**担责任的主张，在被告**公司申购中信通宝产品需通过UPOP有密渠道认证，即需进行五要素验证，尤其是要提供本人的银行卡号和银行卡密码才能交易。本案交易密码由储户自行设定，只有在操作密码与设定密码一致时，才能交易成功。原告作为银行卡密码持有人，该密码是由原告设定，除其本人知道之外，任何人包括银行等在内均无法查询得知，不能排除交易密码是由原告单方泄露的可能性。因原告作为储户负有妥善保管储蓄卡密码和身份信息的义务，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”原告应对其已尽妥善保管储蓄卡密码的义务承担举证责任。但原告并未举证证明是由于被告农**支行的过错导致其储蓄卡密码被泄露。另外，根据原告陈述及农**支行提供的证据，原告的银行卡中有大量以支付宝形式进行消费的记录，原告此种行为，无形中增加了银行卡密码泄露的风险。同时，根据被告农**支行提交的原告银行卡的交易明细，涉案三笔款项的转账情况与4月30日之前的交易并无二样。因此，不能排除其自身或者知晓其密码的第三人在使用银行卡的过程中存在不当行为而导致密码泄露的可能性。由于原告并未完成相应举证，应当由其自行承担密码泄露的风险和损失。就原告要求被告**公司承担责任的主张，原告认为被告**公司在操作流程中存在巨大的漏洞，其所做出的方案对风险防控没有意义，因此要求被告**公司承担责任。就此，本院向中国证券**津监管局询问通过网络进行虚拟交易是否有相关规定，而得到的答复是没有强制性规定。另外，被告中信证券APP平台申购和赎回基金需实行同卡进出，截至2015年9月25日，原告银行卡内尚有中信通宝份额11651.17份，即11651.17元，被告**公司表示可以返还原告。就中途快速赎回的12700份，因已原路返回至原告银行卡内，故被告**公司不应再承担责任。就原告要求被告上**公司和被告**公司承担责任的主张，二被告仅作为支付通道，负责相关信息的传递和资金结算，与原告无任何合同关系，也并非扣款指令的发出方和资金的最终收取方，故二被告不应承担责任。据此，依照《中华人民共和国商业银行法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条和《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、本判决生效后，原告常*可随时赎回其在被告中信**限公司购买的中信通宝产品；

二、驳回原告常*的其他诉讼请求。

案件受理费395元，减半收取197.5元，由原告常艳承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津**人民法院。

裁判日期

二〇一六年二月十九日