李**与艺术学院劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**因与被上诉人云**学院劳动争议纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月30日对本案公开进行了审理。上诉人李**及其委托代理人穆*，被上诉人云**学院的委托代理人熊星到庭参加了审理。本案经报请批准延长审理期限。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院经审理确认的本案事实是：1997年2月到2013年5月，原告李**在被告云**学院做模特。模特联系方式为：各班根据课程安排，由班长与模特联系到学校上课；模特的报酬按提供的课时支付：1996年肖像模特每课时2元，人体模特每课时4元，后逐年报酬标准有所提高，2011年以后着衣模特每小时10元，人体模特每小时15元；报酬支付形式为：课程结束后，由班长负责统计，并支付报酬给模特，然后按规定向学院报销。2010年3月，被告制定了《美术学院固定模特管理规定》，对每月至少完成三周以上课程（不少于48课时）工作量的模特，除按课时支付报酬外，每月给予一定的生活保障。另查明：原告在被告云**学院做模特期间，亦在其他需要模特的学校提供模特服务。2013年5月，双方因用工关系发生争议，原告于2013年5月16日向昆明市呈贡区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于同日作出（2013）呈劳仲字第05号不予受理通知书，原告不服，在法定期限内于2013年5月29日以云**学院美术学院为被告向**提起诉讼，要求判决支持其诉讼请求。本院作出（2013）呈民初字第722号民事判决书，驳回原告的诉讼请求。原告不服，在法定期限内上诉至云南省**民法院，云南省**民法院于2014年1月21日作出（2013）昆民二终字第1126号民事裁定书，认为原告起诉云**学院美术学院，诉讼主体不适格，裁定撤销原判决，驳回原告的起诉。后原告以云**学院为被告向法院提起诉讼，请求判令：一、被告与我签订无固定期限劳动合同；二、为我补缴自1997年2月至今的各项社会保险（养老、医疗、失业、生育、工伤、大病），如不能补缴，请求将各项保险汇算后一次性补偿我，金额为人民币119856元；三、诉讼费由被告承担。

一审法院认为

一审法院认为：一、关于原、被告之间存在何种用工关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。该法第六十九条、第七十条、第七十一条、第七十二条对非全日制用工进行了具体规定。根据上述法律的规定，一审法院认为，全日制用工关系与非全日制用工关系主要存在以下区别：（一）劳动合同的形式不同。全日制职工应以书面劳动合同建立劳动关系；非全日制职工除可以书面合同建立劳动关系之外，还可用口头合同建立劳动关系。（二）劳动者的工作时间不同。全日制职工在同一用人单位每日工作时间在5小时以上，8小时以下，每周周工作时间不超过40小时；非全日制用工在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。（三）劳动报酬的计酬方式不同。全日制劳动关系的劳动报酬一般按月计酬为主；非全日制用工的劳动报酬一般以小时计酬为主。（四）劳动关系的终止和解除不同。全日制劳动关系的解除和终止要符合法定的情形，一些情况下需要提前一个月通知并支付经济补偿金。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时终止用工且无需支付经济补偿金。就本案而言，第一，原告的计酬方式以小时为主。原、被告双方提交的《美术学院固定模特管理规定》，模特在完成每月三周以上课程（不少于48课时），可享受基本工资保障等待遇，若没有完成所要求的工作量，基本工资保障这一待遇将自动取消，只领取与工作量相应的报酬。该《规定》结合原、被告双方提交的《领款条》、《模特工作量统计表》可以看出，模特的报酬是按工作量以小时（课时）计酬为主，对达到一定要求的模特，给予基本工资保障，该基本工资是对小时计酬方式的补充。第二，原告每周工作时间累计未超过24小时。原告向法院提交的《美术学院模特工作量统计表》载明原告的工作时间为：2012年下学期总学时为262节；2013年上学期总学时为192节。按照每学期平均周数（4个月共16周）计算，原告每周工作时间累计未超过24小时。第三，原告在被告云**学院做模特期间，亦在其他需要模特的学校提供模特服务。综上，原、被告之间的用工形式符合非全日制用工的相关法律规定，二者之间存在非全日制用工关系。二、关于原告要求被告与其签订无固定期限劳动合同的诉讼请求是否成立、应否支持的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最**法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同的前提是原、被告之间存在全日制劳动关系。原告作为劳动者，对其与被告之间存在全日制劳动关系（即原告表述的“事实劳动关系”）负有举证责任。原告提交的证只能证明原、被告之间存在的是非全日制用工关系，而不能证明其与被告存在事实劳动关系，故原告认为原、被告之间存在事实劳动关系，据此要求被告与其签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，因证据不充分，故不予支持。被告向法院提交的证据，能证明其与原告存在非全日制用工关系的事实，对被告的答辩主张，予以采信。三、关于补缴社会保险的问题。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。上述法律法规表明，缴纳社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，反映的是社会保险征缴部门与缴费义务主体（即用人单位和劳动者）之间的一种行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系，补缴社会保险费不属于人民法院审理的民事案件的范围。故对原告要求被告为其补缴社会保险金的诉讼请求，故不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最**法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告李**的诉讼请求。案件受理费10元，由原告李**承担。

上诉人诉称

宣判后，上诉人李**不服一审判决，向本院提起上诉。请求：一、撤销昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第410号民事判决，并改判被上诉人与上诉人签订无固定期限劳动合同；二、由被上诉人补缴自1997年2月至今的各项社会保险（养老、医疗、失业、生育、工伤、大病），如不能补缴，请求将各项保险汇算后一次性补偿，金额为人民币119856元；三、诉讼费由被上诉人承担。其主要事实和理由为：上诉人在被上诉人处工作已经16年，是长期的全日制用工关系，一审认定双方是非全日制用工与事实不符，适用法律错误。在如此长的用工时间里没有签订劳动合同是违反法律规定的。故要求被上诉人与上诉人签订无固定期限劳动合同并补缴各项社会保险。

被上诉人辩称

被上诉人云**学院答辩称：认可上诉人在被上诉人处工作过，但因为上诉人与被上诉人之间不是全日制用工，不符合签订无固定期限的劳动合同的条件，而且上诉人同时也在其他单位做模特，故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

经询问双方对一审认定事实部分的异议，上诉人认为一审认定上诉人是由学生班长联系并招聘的与事实不符，而且上诉人在1997年开始就领取有固定工资，1997年是150元，以后逐年递增至200元。对一审认定的其他事实没有异议。被上诉人对一审认定的事实没有异议。对于上诉人所提异议，因现有证据不足以证明上诉人的主张能够成立，故本院不予采信。

本院认为

二审中，上诉人向本院提交了短信记录一份。欲证明其工资并非是学生发放，而是到学院办公室陈老师处领取。被上诉人认为该主张不是新证据故不予质证。

被上诉人在二审中没有提交新证据。

对于上诉人所举证据，从其内容上无法反映出所谓“钱”的性质是工资还是报酬亦或是其他款项，无法证明上诉人的待证事项，故对该证据本院不予采信。

综上，本案经本院审理查明的案件事实与原判认定事实一致，本院予以确认。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否是非全日制用工关系？

本院认为：我国《劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第七十二条第二款规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。由此可见，非全日制用工存在三个基本特点：一是劳动时间应法律规定平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。二是计酬方式为以小时计酬。三是法定结算时间是最长不得超过十五日。本案中，就认定双方之间是否是非全日制用工关系，将针对以上三个方面逐一进行论述。首先，对于上诉人的劳动时间问题，上诉人主张其每周工作时间不等，但一开始因为模特较少，故工作时间都比较长，远远超过每天8小时，后期也是连续上课，每天工作时间都在8小时以上，故每周工作时间远超24小时。对此，上诉人没有提交证据加以证明。被上诉人则主张学校一直严格按照规定管理模特，其时间为每周工作时间不超过24小时。本院认为，对于劳动者工作时间的证据如考勤记录等均由单位掌握，故举证责任应由单位承担，通过被上诉人所提交的证据中并没有明确的考勤情况，亦无法明确上诉人的工作时间，对此应由单位承担不利后果，故本院采信上诉人的陈述即每周工作时间超过24小时。其次，对于计酬方式的问题，因双方当事人对于小时计酬为主，按月领取固定补贴为辅的计酬方式均无异议，本院对此予以确认。第三，对于法定结算时间是否超过十五日的问题，因工资发放的证据由用人单位掌握，对此举证责任亦应由用人单位承担。现被上诉人提交了2009年以来的领款单及统计表对此加以证明，但从这些证据上均无法反映出上诉人领取工资的具体时间，更不能证明被上诉人是严格按照不超过十五天的规定发放工资，故本院采信上诉人的陈述确认上诉人领取工资是按月领取。因此，一审认定被上诉人主张其与上诉人之间是非全日制用工关系缺乏事实依据，本院予以纠正。我国《劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。因此，自《劳动合同法》实施后被上诉人满一年不与作为劳动者的上诉人订立书面劳动合同的，应当视为已经与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故上诉人主张要求被上诉人与其签订无固定期限的劳动合同于法有据，本院予以支持。

至于上诉人所主张的补缴社会保险费的请求，缴纳社会保险费是法律规定的一种强制性行政义务，反映的是社会保险征缴部门与缴费义务主体（即用人单位和劳动者）之间的一种行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系，故上诉人要求补缴社会保险费的主张不属于劳动争议纠纷，不属于人民法院审理的民事案件的范围，本院在本案中不予审理及处理。至于上诉人所提如不能补缴，则将各项保险汇算后一次性补偿人民币119856元的请求，并未经过劳动仲裁前置程序的处理，故对上诉人提出的这一请求本院不予支持。综上，一审判决认定事实不清，所作判决有误，本院依法予以改判；据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第409号民事判决。

二、由被上**术学院于判决生效后三十日内与上诉人李**补签无固定期限劳动合同。

三、驳回上诉人李**的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费10元、二审案件受理费人民币10元，共计人民币20元由被上**术学院负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月四日