曲靖泰**限公司、楚雄兆**限责任公司与云南**限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人曲靖泰**限公司（以下简称泰**司）、楚雄兆**限责任公司（以下简称兆**司）与被上诉人云南**限公司（以下简称叠**司）买卖合同纠纷一案，不服云南省楚**人民法院（2014）楚**二初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月10日受理后，依法组成合议庭于2014年10月8日公开开庭审理本案。上诉人泰**司的委托代理人马*，上诉人兆**司的委托代理人张*，被上诉人叠**司的委托代理人周**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理确认的本案事实是：2012年5月8日，泰**司与兆**司签订《建设工程施工协议》，由泰**司承建永仁兆顺财富广场工程项目。2013年3月23日，张**作为泰**司（甲方）的代理人、宋**作为兆**司（丙方）的代理人与叠**司（乙方）签订《钢材购销合同》，合同上加盖“曲靖泰**限公司永仁兆顺财富广场工程项目部资料及签订专用章”、“楚雄兆**限责任公司永仁项目部”的印章及“云南**限公司合同专用章”。合同约定由叠**司向泰**司承建的永仁兆顺财富广场工程项目工地供应钢材，货款支付为甲方（泰**司）验收货物后三日内支付货款，如甲方未能按时付款，则每天每吨加收5元作为乙方（叠**司）资金占用费，付款期限不得超过3个月，单笔垫款数不得超过750万元，第一笔货款须于2013年6月10日前支付；担保方丙方（兆**司）对甲方（泰**司）履行货款支付义务承担保证担保责任，担保范围限于货款及资金占用费。合同签订后，叠**司从2013年3月21日向永仁兆顺财富广场工程项目工地供货，至2013年5月31日，合计供应钢材1192.225吨，货款为4863567.14元，永仁兆顺财富广场工程项目部收货后，泰**司并未按照合同约定支付货款。2013年8月10日，叠**司与张**对账，张**在《云南**限公司工程销售结算表》上加盖“曲靖泰**限公司永仁兆顺财富广场工程项目部资料及签订专用章”，结算表上显示资金占用费算至2013年8月10日，合计663925.37元。2013年11月25日，叠**司与张**对账，资金占用费为1301765.74元。2013年12月31日，兆**司向叠**司出具《付款计划》，承诺于2014年5月30日前分三次向叠**司支付货款共计4863567元。同日，叠**司向兆**司、泰**司出具《承诺书》，承诺兆**司、泰**司除按上述《付款计划》向叠**司支付货款4863567元外，不需支付资金占用费及其他任何费用，经济损失及资金占用费由叠**司向张**追索。随后兆**司未按照《付款计划》向叠**司支付货款。

叠**司一审的诉讼请求为：泰**司支付叠**司钢材款4863567.14元，承担2013年11月25日前1301765.74元的资金占用费，2013年11月25日以后资金占用费按照银行逾期利息日万分之二点一计算至钢材款还清为止，并由兆**司对上述款项承担连带清偿责任，案件受理费由泰**司、兆**司承担。

一审法院认为

原审法院审理认为，一、关于泰**司是否是《钢材购销合同》签约主体的问题。泰**司主张从未与叠**司签订过钢材买卖合同，也未授权任何人签订合同，而泰**司在2013年3月13日向张**出具的《授权委托书》中记载“张**负责永**财富广场工程项目的现场施工管理”，泰**司认可该《授权委托书》的真实性，虽然泰**司辩解出具《授权委托书》的目的是为了让张**拿到工程介绍费，但因该辩解无证据证实且不具有合理性，故该辩解不能成立，即张**在与叠**司签订《钢材购销合同》时的身份应认定为泰**司的“现场施工管理人”。另，泰**司主张永**财富广场工程项目所使用的钢材均由淳**司提供，且货款已付，并提供《产品购售合同》等证据予以证实。泰**司提供《淳**司发货清单》并陈述“淳**司向永**财富广场工程项目的钢材发货量为1149吨”，同时，泰**司提交支付凭据及收款明细欲证实其支付淳**司的钢材货款为2000多万元，以上证据显示供货数量的实际价值与实付货款差距过大（叠**司提交的证据显示同期钢材供货单价为3900元至4250元之间），即实付货款远大于货物价值，这与常理相悖，且其中一份支付凭据注明用途为“借款”，证据之间互相矛盾。且张**具有淳**司的法定代表人和泰**司的施工管理人的双重身份，张**既代表淳**司又代表泰**司签订合同违反了相关法律规定，故泰**司的该项主张不能成立。综上，张**与叠**司、兆**司签订《钢材购销合同》的行为代表了泰**司，故《钢材购销合同》的签约主体应认定为泰**司。关于泰**司尚欠叠**司多少货款的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。”本案中，叠**司提交张**签字及加盖“曲靖泰**限公司永**财富广场工程项目部资料及签订专用章”的《云南**限公司工程销售结算表》来证实泰**司尚欠货款4863567元，而兆**司、泰**司亦提交由本公司代表人签名认可的《2013年12月24日至2014年1月24日代付款项明细》，三方提交的证据中“尚欠叠**司的货款”数额一致，因此，泰**司尚欠叠**司的货款为4863567元，叠**司要求泰**司支付4863567元货款的诉讼请求应予支持。关于泰**司是否应支付叠**司计算至2013年11月25日的资金占用费1301765.74元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。”双方签订的《钢材购销合同》第四条约定：“甲方（泰**司）验收货物后三日内支付货款，如甲方未能按时付款，则每天每吨加收5元作为乙方资金占用费，付款期限不得超过3个月，单笔垫款数额不得超过750万元，第一笔货款须于2013年6月10日前支付。”泰**司未按约在2013年6月10日前支付第一笔货款，应向叠**司支付资金占用费。叠**司要求泰**司按约支付计算至2013年11月25日的资金占用费1301765.74元，并由兆**司承担担保责任，兆**司辩解该费用叠**司已经承诺向张**追偿，不需要兆**司承担。因叠**司出具的《承诺书》与兆**司出具的《付款计划》系同一天，《承诺书》应视为附条件对《钢材购销合同》进行变更，所附条件为兆**司应按《付款计划》付款，因兆**司至今未按《付款计划》付款，即叠**司放弃向泰**司、兆**司追索资金占用费的条件并未成就，仍然应按《钢材购销合同》的约定执行，故兆**司的辩解不能成立。叠**司提供的2013年11月25日《云南**限公司工程销售结算表》中资金占用费的计算方式符合《钢材购销合同》约定，计算结果正确，故对叠**司要求泰**司支付至2013年11月25日的资金占用费1301765.74元的诉讼请求予以支持。关于2013年11月25日以后的资金占用费是否应按日万分之二点一计算至货款还清为止的问题。本案中，双方签订的《钢材购销合同》第六条约定：“任何一方若存在其他违约行为的，违约方应向守约方承担违约责任。守约方有权根据具体违约情况要求违约方支付违约金、赔偿经济损失或解除本合同。”泰**司未按约定时间向叠**司支付货款的行为属违约行为，应赔偿叠**司相应的经济损失。叠**司因对方违约受到的损失即利息损失，叠**司要求泰**司在2013年11月25日以后至货款还清为止按日万分之二点一计算资金占用费，而双方合同约定是“如未按期支付货款则每天每吨加收5元的资金占用费”，日利率万分之二点一的计算结果并未超过合同约定的计算结果，故叠**司的该项请求符合法律规定和合同约定，应予支持。二、关于兆**司是否应对尚欠叠**司的货款和资金占用费承担连带赔偿责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”本案中，兆**司作为担保人在《钢材购销合同》中加盖了“楚雄兆**限责任公司永*项目部”印章，有兆**司的副总裁兼永**财富广场工程项目负责人朱**的签字，“楚雄兆**限责任公司永*项目部”的印章和朱**的签名足以使叠**司相信朱**是代表兆**司签订合同，故应认定兆**司为《钢材购销合同》中的货款提供担保意思表示真实。兆**司认为永**财富广场工程项目部（以下简称永*项目部）系其公司下属的一个临时性的职能部门，根据法律规定不得作为保证人，但本案《钢材购销合同》中涉及的交易事项全部从属于永**财富广场工程项目，永*项目部没有超出该项目涉及的事项范围签订合同，且永*项目部不是独立法人，其只能代表兆**司进行民事活动，故兆**司的该项主张不能成立。综上，兆**司应按《钢材购销合同》的约定对货款及资金占用费承担担保责任，因《钢材购销合同》未约定保证方式，兆**司应按连带责任保证来承担担保责任。另，兆**司辩称本案已过担保期限。《钢材购销合同》约定的第一笔货款于2013年6月10日前支付，兆**司应承担保证责任期间至2013年12月10日止，但兆**司2013年12月31日向叠**司出具的《付款计划》记载：“我公司受泰**司委托，向贵公司支付张**以泰**司永**财富广场项目名义所订购的钢材款人民币4863567元。”该《付款计划》具有两层含义，一是兆**司已接受泰**司的付款委托，二是兆**司同意向叠**司付款4863567元，应视为兆**司至2013年12月31日同意继续对4863567元货款承担保证责任，故兆**司应在4863567元范围内承担连带保证责任。因叠**司未在保证期间内向兆**司主张资金占用费，已过了保证期限，故对叠**司要求兆**司对资金占用费承担保证责任的诉讼请求不予支持。综上所述，原审法院认为叠**司起诉的事实与理由部分成立，对其诉讼请求中有证据证实并符合法律规定的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，判决：一、由泰**司于判决生效之日起20日内向叠**司支付尚欠钢材款人民币4863567元；二、由泰**司于判决生效之日起20日内向叠**司支付计算至2013年11月25日的资金占用费人民币1301765.74元；自2013年11月26日起按日利率万分之二点一支付至判决确定的履行期限届满之日止的资金占用费；三、由兆**司对上述第一项泰**司应向叠**司支付的尚欠货款4863567元承担连带清偿责任；四、驳回叠**司的其他诉讼请求。案件受理费54957元，由泰**司承担。

上诉人诉称

原审宣判后，泰**司、兆**司均不服，分别向本院提起上诉，泰**司的上诉请求为：1、撤销原判第二项，改判驳回叠**司要求泰**司承担资金占用费的诉讼请求；2、兆**司承担本案一、二审诉讼费用。其主要上诉理由为：1、叠**司出具的《承诺书》中已明确表示泰**司不需要承担资金占用费及其他任何费用，该承诺并未附加任何条件，因此，泰**司没有义务向叠**司支付资金占用费；2、原判认定的资金占用费金额及比例过高，已远远超过叠**司的实际损失；3、本案诉争的钢材款各方已协商达成一致，由兆**司支付给叠**司，现兆**司未按《付款计划》向叠**司付款，存在过错，应由其承担本案一、二审的诉讼费用。

被上诉人辩称

针对泰**司的上诉，叠**司答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。其主要答辩理由为：1、叠**司向泰**司和兆**司出具《承诺书》，是基于三方达成的协议，该《承诺书》是附条件生效的，所附条件为泰**司委托兆**司从应付工程款中向叠**司支付钢材款，现因兆**司未按约支付钢材款，叠**司的承诺无效；2、双方合同约定的资金占用费明确具体，双方对帐资金占用费计算至2013年11月25日，此后的资金占用费按银行逾期贷款利息计算于法有据。

针对泰**司的上诉，兆**司口头答辩认为，本案与兆**司没有直接关系，因此，不应由其承担本案一、二审的诉讼费用。

兆**司的上诉请求为：1、请求撤销原判第三项，改判兆**司无需对泰**司尚欠叠**司的货款4863567元承担连带清偿责任；2、本案二审的诉讼费用由叠**司承担。其主要上诉理由为：1、兆**司在《钢材购销合同》上的担保行为无效，该合同并非兆**司签订，而是由兆**司下属的永仁项目部签订，该项目部是兆**司为永仁兆顺财富广场项目建设而临时设立的职能部门，根据《中华人民共和国担保法》的规定，企业法人的职能部门对外进行的担保无效；2、兆**司向叠**司出具《付款计划》是受泰**司的委托从工程款中抵扣，并非同意继续对钢材货款承担担保责任。

针对兆**司的上诉，叠**司答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。其主要答辩理由为：1、兆**司永仁项目部不属于《中华人民共和国担保法》所指的企业法人的分支机构或职能部门，它是直接代表兆**司行使职权，并由兆**司的副总朱**签字确认，该担保行为有效；2、兆**司出具《付款计划》是基于《钢材购销合同》中的担保责任，此前兆**司也从未否认其担保人身份。

针对兆**司的上诉，泰**司陈述认为，兆**司作为保证人合法有效，原判认定兆**司承担担保责任有事实及法律依据，故，应驳回兆**司的上诉请求。

庭审中，叠**司与兆**司对原审认定的事实均无异议，泰**司认为张**并非其公司的代理人。各方当事人均认可原判认定“宋**为兆**司（丙方）的代理人”中的“宋**”系笔误，实际为“朱**”。各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。

二审中，兆**司提交三份新证据：《解除委托通知书》、《顺丰速运发件单》、《顺丰速运查询单》，欲证明其于2014年8月21日解除了代泰**司向叠**司支付钢材款的委托，且《解除委托通知书》已送达泰**司。

泰**司质证认为，对以上证据的真实性、合法性、关联性均不认可，无法证明《解除委托通知书》已送达泰**司，且兆**司向叠**司支付钢材款是基于保证责任，而非委托付款行为。

叠**司质证认为，对以上证据的真实性、合法性、关联性均不认可，兆**司向叠**司支付钢材款是基于保证责任，而非委托付款行为。

本院认为

本院认为，兆**司提交的《顺丰速运发件单》、《顺丰速运查询单》无法证明《解除委托通知书》已送达收件人杨**，因此，对于兆**司的证明目的，不予采信。

归纳各方诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1、泰**司是否应支付叠**司资金占用费？如果要支付，实际支付的金额是多少？2、兆**司是否应对泰**司欠叠**司4863567元的货款承担连带清偿责任？

根据一、二审查明的事实，围绕当事人的诉辩主张，本院对当事人的争议焦点综合评述如下：

一、关于泰**司是否应支付叠**司资金占用费，如果要支付，实际支付的金额是多少的问题。泰**司上诉称，因叠**司于2013年12月31日出具《承诺书》承诺其经济损失及资金占用费向张**追索，无需叠**司支付资金占用费及其他任何费用，故原判支持叠**司向其主张资金占用费的诉请有误，应予改判。本院认为，2013年12月31日的《承诺书》，从形式上看，尽管是叠**司单方向泰**司和兆**司所出具的，但结合该《承诺书》中载明的三方协商付款的内容，及同日兆**司向叠**司出具的《付款计划》来看，该《承诺书》的性质实为双务合同，合同当事方为叠**司与泰**司、兆**司。其中，泰**司和兆**司的合同义务为兆**司按《付款计划》向叠**司支付钢材款4863567元，叠**司的合同义务为在收到4863567元钢材款后，不再向泰**司和兆**司主张1301765.74元的资金占用费及其他任何费用。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，从《承诺书》约定内容来看，双方各自的合同义务有先后履行顺序，即兆**司先按《付款计划》向叠**司支付4863567元钢材款，而后叠**司才放弃向泰**司和兆**司主张1301765.74元资金占用费及其他任何费用，在兆**司未按约支付4863567元钢材款时，叠**司有权拒绝按《承诺书》的约定放弃向泰**司主张1301765.74元资金占用费。现负先履行义务一方的兆**司已明确表示不再按《付款计划》向叠**司支付4863567元钢材款，那么，负后履行义务一方的叠**司即免除相应的履行义务，即放弃向泰**司主张1301765.74元资金占用费的义务，也就是说，叠**司有权继续按《钢材购销合同》的约定向泰**司主张资金占用费。综上，泰**司主张不需向叠**司支付1301765.74元资金占用费的上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。泰**司认为2013年11月26日后的资金占用费按日利率万分之二点一计算过高，要求法院调减。最**法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中**银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”《中**银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）251号）规定“对2004年1月1日以后新发放的贷款，逾期贷款罚息利率由原来按照日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%～50%。”本案中，原判按日万分之二点一来计算资金占用费，低于按中**银行同期流动资金贷款利率上浮30%～50%计算，因此，泰**司要求调减资金占用费的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。

二、关于兆**司是否应对泰**司欠叠**司4863567元的货款承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十条第一款规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。”最**法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十八条第一款规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。”兆**司认为《钢材购销合同》是公司下设的永*项目部所签订，该保证合同无效。本案中，永*项目部尽管有自己独立的名称，但因其未在工商部门领取营业执照，未履行法定的核准登记程序，因此，永*项目部属于兆**司内设的职能部门，不能作为保证人对外提供担保，《钢材购销合同》中永*项目部作为担保方提供的保证担保属无效担保，兆**司无须承担相应的保证责任，因此，兆**司的上诉请求于法有据，本院予以支持。因在《钢材购销合同》上加盖公章的是兆**司的永*项目部，作为债权人的叠**司知道或者应当知道担保方为兆**司的职能部门，因此，担保无效所造成的损失应由叠**司自行承担，故叠**司主张兆**司承担相应的担保责任无事实和法律依据。原判认定兆**司永*项目部在《钢材购销合同》上签章的行为构成保证担保，并判决兆**司承担保证责任，与事实和法律不符，二审予以纠正。另，兆**司出具《付款计划》是委托付款行为，泰**司以兆**司未按《付款计划》向叠**司支付4863567元钢材款为由，要求兆**司承担本案一、二审诉讼费用的上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国担保法》第十条第一款、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持云南省楚**人民法院（2014）楚**二初字第16号民事判决第一、二项，即“由被告曲靖泰**限公司于本判决生效之日起20日内向原告云南**限公司支付尚欠钢材款人民币4863567元”，“由被告曲靖泰**限公司于本判决生效之日起20日内向原告云南**限公司支付计算至2013年11月25日的资金占用费人民币1301765.74元；自2013年11月26日起按日利率万分之二点一支付至本判决确定的履行期限届满之日止的资金占用费”；

二、撤销云南省楚**人民法院（2014）楚**二初字第16号民事判决第三、四项，即“由被告楚雄兆**限责任公司对上述第一项中被告曲靖泰**限公司应向原告云南**限公司支付的尚欠货款4863567元承担连带清偿责任”，”驳回原告云南**限公司的其他诉讼请求“；

三、驳回云南**限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费54957元，由曲靖泰**限公司承担；二案件受理费54957元，〖HT3，4〗由云南**限公司承担22854.27元，〖HT〗由曲靖泰**限公司承担32102.73元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。如曲靖泰**限公司不按本判决确定的履行期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若曲靖泰**限公司不自动履行本判决，云南**限公司可在本判决确定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。

裁判日期

二〇一四年十一月十三日