彭*顺诉李**农村建房合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人彭**与上诉人李**农村建房施工合同纠纷一案，不服保山市隆阳区人民法院（2014）隆*初字第01378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理确认的本案事实是：2008年5月30日，原告与河图镇人民政府签订《河村集镇国有土地使用权出让合同》，原告取得位于河图镇政府东面使用权面积为480平方米的国有土地使用权。2012年2月2日，原、被告签订《建房施工合同》，约定由被告为原告建盖房屋一幢，局部四层，框架结构，建筑面积533.26平方米。协议条款为：被告承包图纸内的土建工程（包括模板、钢筋、搅混泥土、打砖、粉刷、贴砖、贴瓦、内墙漆、外墙漆、水电通及图纸外的化粪池）；被告负责施工所用机械、工具、模板、钉子、铅丝、架杆、焊条、铁丝，其他材料由原告全部提供；被告按相关规范严格按图纸施工，不准随便增减工序，每项工序经原告认可后再进行下一步施工，达不到要求部分由被告返工并自行承担材料和人工工资；施工费每平方米390元，原告按施工进度分七次付清；违约方应承担全部损失并罚款2万元。合同签订次日，被告即组织工人开始施工，图纸（保山市**有限公司设计）由原告提供给被告，原告分十次共向被告支付工程款166000元。后原告认为工程质量存在问题而与被告发生争议，被告认为原告迟*支付工程款于2012年9月5日起停止施工至今。原告遂向隆阳区人民法院提起诉讼，要求判决被告继续履行合同，对不合格工程进行返工，返工支出的全部费用由被告承担，并在30天内依图纸施工完毕并交工验收。而被告提起反诉，要求确认原告与被告签订的《建房施工合同》无效；由原告支付拖欠的工程款87025.50元并支付该欠款至实际付款之日的银行同期贷款利息；由原告返还给被告搅拌机、提升机、模板等施工机械。

2013年1月30日，经原告申请、被告同意，法院委托保山**定中心对本案诉争的房屋进行质量鉴定，2013年5月3日，保山**定中心作出保永司鉴（2013）工程鉴字第159号鉴定意见书，鉴定意见为：1、彭**家房屋经检测设计图纸为180mm厚内墙及正立面墙，被改建为120mm厚墙，且墙内未安放通长钢筋，卫生间转角处未按设计设置构造柱，在特定条件下（如地震等）存在安全隐患，存在建筑质量缺陷；2、彭**房屋修复的工程造价75400.20元。2013年5月10日被告申请对房屋实际建筑面积进行测量，同月12日原告以保山**定中心作出的保永司鉴（2013）工程鉴字第159号鉴定意见书修复方案部分错误，对工程造价存在漏检、错算以及房屋倾斜问题未作鉴定为由申请补充鉴定。2013年5月16日经询问，双方同意补充鉴定，对房屋建筑面积双方同意自行测量。后经法院委托，保山**定中心于2013年5月23日作出《关于彭**房屋鉴定回复》，认为彭**房屋存在问题为9项，鉴定中心对其中属于工程质量问题进行了鉴定，其余项目不属于房屋质量问题，不在委托项目范围内，且该项目为可持续完成工程，故未鉴定。该鉴定中心并于2013年7月29日作出保永司鉴（2013）工程鉴字第162号鉴定意见书，鉴定意见为：1、彭**家房屋延垂直方向向东整体倾斜60mm，无法认定产生的原因；2、房屋存在问题修复的工程造价所需人工和机械费12027.60元。2013年8月28日经审理，原被告均对鉴定人进行了发问，因鉴定人对部分问题回答不清，双方仍对鉴定意见提出质疑。庭审中双方互不认可房屋建筑面积。2013年9月4日，法院再次向双方当事人询问，双方同意由鉴定机构重新鉴定，法院再次委托保山**定中心进行重新鉴定并对房屋建筑面积进行测量（原被告因发生争吵原告未在询问笔录上签名）。2013年11月13日保山**定中心作出保永司鉴（2013）工程鉴字第164号鉴定意见书，该鉴定意见对以前出具的159号、162号鉴定意见进行整理，统一出具鉴定，其鉴定意见为：1、彭**家房屋延垂直方向向东整体倾斜60mm，已超出房屋验收规范要求的H/1000且≦30mm，因无地质勘察报告无法认定产生的原因；2、彭**家房屋施工方把原设计图纸为180mm厚内墙及正立面墙改建为120mm厚墙，且墙内未按规范安放通长钢筋；卫生间转角处未按设计设置构造柱，在特定条件下（如地震等）存在安全隐患，存在建筑质量缺陷；一楼楼梯间卫生间地坪未按图纸要求施工；楼梯平台梁上部分构造柱未伸至上层框架梁*锚固；四层露台及楼梯盖顶的屋面坡水不符合设计要求，成倒坡；临街面屋顶斜栏板未按图纸设计吊板和隔埂；W-1排水系统未按图纸设蹲便器存水弯，且管道距板底较近，管道安装不规范，坡度较小或无坡度；楼顶屋面排水未设75雨落管，未按图纸施工；墙面部分粉刷层过厚；其造成原因为施工方未完全按设计图纸精细施工；3、彭**房屋部分拆除重建、部分加固修复的工程造价为72794.33元；4、彭**房屋施工方未完成的工程内容所需人工和机械费12027.60元；5、彭**房屋原图纸设计局部四层，图纸（标注）建筑面积475平方米，依据图纸计算建筑面积489.62平方米，实际建盖局部五层，建筑面积692.04平方米。

2015年1月4日，经原告申请，被告同意，法院依法委托大理州**鉴定中心对诉争房屋进行建筑工程质量鉴定，对未完成工程及返工项目进行造价评估，该鉴定中心于2015年3月15日作出大司鉴字[2015]14号《建筑工程司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：（一）整栋房屋层数未按图施工，未经设计单位同意，自行加建一层，部分房屋结构未按图施工。（二）墙体平整、墙体垂直、楼板水平、填充墙体厚度不足，构造柱及墙体拉接筋未设置等，两根梁轴线移位属于施工质量缺陷。属施工质量不合格工程。（三）房屋不属D级危房，不需整栋拆除重建，房屋经局部拆除整修、加固处理后，房屋在正常条件下可以安全使用。（四）房屋局部整修加固费为80923.86元。（五）未完成工程人工费机械费为31369.53元。

以上鉴定，原告彭**已垫付鉴定费和鉴定人出庭费共计43200元。

另查明，被告于2012年9月5日起停止施工至今，主体工程已完工，现尚有搅拌机一台、吊机一台在本案诉争的房屋内。

一审法院认为

原审认为，一、关于原、被告2012年2月2日签订的《建房施工合同》的效力问题。建筑工程施工活动应确保建筑工程质量和建筑工程的安全，遵守国家法律、法规的强制性规定。本案原、被告签订的《建房施工合同》，建设标的物是三层住宅，超过了农民自建低层住宅”的范畴，依照我国建筑法规的规定，农民自建低层住宅指2层及2层以下住宅，原、被告的建筑合同应受《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律规范制约，承包人应是取得建筑施工企业资质的建筑施工企业，但本案的承包人系自然人李**，原、被告之间的建筑合同中约定内容虽系双方当事人的真实意思表示，但原告建设自家三层房屋，应当雇请有建筑资质的公司施工，但其却选用了无建筑资质的被告承建房屋；而被告作为个人，在明知道自己不具备建筑资质的情况下，仍与原告签订合同，该民事行为违反了法律强制性规定，因此，双方签订的合同无效，对此，原、被告双方均有过错，对被告要求确认《建房施工合同》无效的诉讼请求予以支持。

二、关于争议房屋存在质量问题的民事责任划分。本案中，双方约定由被告为原告建盖房屋一幢，被告负责施工所用机械、工具、模板、钉子、铅丝、架杆、焊条、铁丝，其他材料由原告全部提供；被告按相关规范严格按图纸施工，不准随便增减工序，每项工序经原告认可后再进行下一步施工，达不到要求部分由被告返工并自行承担材料和人工工资。按照上述约定，原告关于对争议房屋由原图纸设计局部四层，图纸（标注）建筑面积475平方米，依据图纸计算建筑面积489.62平方米，实际建盖局部五层，建筑面积692.04平方米及18墙改成12墙的情况自己不知情的辩解不符合合同约定和客观事实，不予采信。关于争议房屋延垂直方向向东整体倾斜的问题，因原告未提交地质勘验报告故鉴定中心无法认定产生的原因，为此，原告应承担举证不能的法律后果。被告作为具体施工方，应当明知房屋在建盖过程中，如果未按图纸施工，可能致使房屋存在建筑质量缺陷并存在安全隐患，且未能提交证据证实自己不按图纸施工是原告的单方责任，故被告应当承担未按图纸施工导致房屋质量问题的过错责任。据此，就造成房屋存在质量问题，双方均未按合同约定履行，均存在过错，结合全案实际，并考虑被告作为建筑施工方，应当知道改动房屋设计图纸施工会对房屋造成危害，酌情确定由被告承担主要责任即60%，原告自行承担40%的责任。

三、关于《建房施工合同》无效后的民事责任。现房屋主体工程已完工，但粉刷、贴砖、外墙漆等装修工程尚未施工，因双方签订的合同无效，故对原告关于要求被告继续履行合同的诉求不予支持。合同无效后，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包方请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”依据上述法律规定和本案查明的案件事实，原告应当支付给被告已完工的工程款，而被告应当赔偿鉴定中心关于鉴定意见中因房屋存在质量问题的相应修复费用。就工程款，被告虽然未完成全部约定工程并验收合格，但因建设工程不合格造成的损失原、被告均存在过错，且鉴定中心已经对不合格造成的具体损失有鉴定意见，按双方合同约定每平方米施工费390元计算，被告实际施工面积为692.04平方米，工程款共计269895.60元，原告已付166000元，还剩余103895.60元，扣除施工方未完成的工程内容所需人工和机械费31369.53元后，原告还应支付72526.07元，故对被告反诉要求原告支付工程款87025.50元的请求予以部分支持；被告关于支付利息的请求，因本案工程尚未全部完工，不予支持；根据鉴定意见，本案诉争房屋不需整栋拆除重建，经局部拆除整修、加固处理可以安全使用，局部整修加固费为80923.86元，被告承担60%的责任为48554.32元；本案鉴定费43200元，因双方对房屋质量问题均有责任，对鉴定费也应由被告分担60%，即25920元。以上工程款72526.07元，扣除被告应承担的修复费用48554.32元及鉴定费25920元后，被告还应当支付给原告1948.25元。未完工程和需修复的部分应由建设方即原告自行完成。

对于被告要求返还机械、工具的诉讼请求，经查明的事实，现尚有搅拌机一台、吊机一台在本案诉争的房屋内，原告在合同解除后应将该搅拌机一台、吊机一台返还给被告。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民法通则》第十七条、第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决如下：一、原告彭**与被告李**于2012年2月2日签订的《建房施工合同》无效。二、由原告彭**支付被告李**工程尾款72526.07元。三、由被告李**赔偿原告彭**房屋修复费48554.32元、鉴定费25920元，共计74474.32元。上述二、三项相互扣抵后，被告李**还应支付给原告彭**1948.25元，于判决生效后十五日内付清。四、由原告彭**于判决生效后十五日内返还被告李**搅拌机一台、吊机一台。五、驳回原告彭**的其他诉讼请求。六、驳回被告李**的其他反诉请求。本诉受理费200元，反诉受理费1975元，由原告彭**负担1000元，被告李**负担1175元。

上诉人诉称

原审判决宣判后，彭**、李**均不服，向本院提起上诉。

彭**上诉的主要理由是：一、原审认定二层及二层以下属低层住宅，但确没有明确所依据的法律法规，明显于法无据。本案是上诉人自筹资金建设自己住宅，不适用《建筑法》的规定，《建房施工合同》是当事人的真实意思表示，应为有效合同，上诉人要求履行合同的主张应得到支持。即使合同无效，施工方也应对不合格部分进行修复，直至验收合格。二、双方合同有违约约定，施工方在未完工情况下一走了之，并明确表示不愿意继续履行合同，应承担20000元的违约责任。三、合同已对施工要求和返工责任主体、返工费用进行了明确约定，原审判决上诉人承担40%的责任没有依据，返工费80923.26元应由李**全部承担。四、鉴定费43200元是因施工质量不合格造成的，故也应由李**全部承担。五、大理鉴定中心补充鉴定有未完工程24690.55元，但原审未对该项目进行处理。六、大理鉴定中心已明确房屋倾斜是施工质量造成的安全隐患，已排除地质因素，故李**应在房屋使用寿命期限内承担终身责任。七、本案过错方是李**，诉讼费应由李**全部承担。

针对彭**的上诉，李**辩称：一、涉案合同违反了法律的强制性规定，是无效合同，李**不愿意继续履行。二、李**没有违约，不应承担2万元违约金，而彭**付款不到位，构成违约。三、工程虽然存在质量问题，但是按彭**的要求进行的施工，经彭**的同意才进入下一道工序。四、李**从未要求鉴定，是彭**不断申请鉴定导致诉讼成本增加，鉴定费应由彭**负担。五、未完工程与李**无关。六、房屋倾斜不是李**造成的，建房时没有进行地质勘查，房屋基础不是李**做的，鉴定报告也已明确无法确定倾斜原因，而且倾斜并不影响房屋的正常使用。七、一、二审诉讼费应由彭**负担。

李**上诉的主要理由是：一、本案两份鉴定意见对房屋质量、存在问题成因、加固费、未完成人工费、机械费等差异较大，原判对两份意见予以采信，有利于被上诉人彭**的结论得到支持，是从照顾彭**利益出发作出的判决。二、上诉人不应支付加固费80923.86元及未完工程人工机械费31369.53元。理由是：1、几次鉴定均是彭**申请，鉴定结论存在矛盾。2、大理鉴定中心出具的书面回复是：若原告认为必须加固，应经被告同意，由原告设计人员提供加固方案”，由此可见，房屋局部整修加固不是必须的，该鉴定具有主观性。3、原设计单位未提供加固方案，是否加固彭**未决定。4、大理鉴定结论具有倾向性，用房屋局部整修加固费及未完成工程人工机械费抵扣上诉人的施工费，与回复意见相矛盾。三、上诉人承担责任比例过高。按合同约定，每道工序经彭**验收后才能进行下道工序，因此彭**兼有现场监理的责任。本案纠纷的起因是拨付工程款而非工程质量，如因工程质量存在问题，彭**早应提出终止或解除合同。而在工程主体完工前，彭**均未提出质量问题，其后果应由彭**承担。四、几次鉴定均是被上诉人申请，其提交鉴定意见是为达到诉讼目的，鉴定费应由被上诉人自己承担。五、机械设备除搅拌机一台、吊车一台外，还有电镐一台、切割机一台、电锯一台、电缆线4根170米、模板23块、架子高*12个、CT架2架、手推车5辆、水平木80匹、顶杆150个、架子方15块，一审漏判。六、彭**至今还欠上诉人工人工资6万余元，一审未权衡上诉人损失，判决不公。请求撤销原判第三项，一、二审诉讼费由被上诉人彭**承担。

针对李**的上诉，彭**辩称：一、每次鉴定都是双方选择鉴定机构，鉴定意见也经双方签字确认，鉴定意见并不存在矛盾。二、双方约定返工费用由李**负责，鉴定意见已明确返工原因是李**造成的，故返工费用应由李**全部承担。三、房屋一、二层并不倾斜，故倾斜原因不是基础导致的。四、工程款按施工进度已超额拨付。五、彭**不是施工监理，其在现场并不能免除施工方的责任。六、工地现仅有一台搅拌机。七、鉴定的8万余元是返工费，加固费等没有发生。八、本案是包工不包料，建筑材料并无质量问题，李**应保证施工质量。综上，李**的上诉理由不能成立。

对一审认定的事实，上诉人彭**认为遗漏认定未完工程24960.55元。李**对大理鉴定中心的第四、五项鉴定结论有异议，同时认为一审遗漏认定其在施工现场的机械设备还有电镐一台、切割机一台、电锯一台、电缆线4根170米、模板23块、架子高*12个、CT架2架、手推车5辆、水平木80匹、顶杆150个、架子方15块。此外，双方对一审认定的其他事实无异议，本院对双方无异议的一审事实予以确认。

双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院认为

本院认为：一、《中华人民共和国建筑法》第二条规定：在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法”，第八十三条第三款规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。我国《建筑法》虽未明确规定何谓农民自建低层住宅，但**设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”。**设部《住宅设计规范》（GB50096-1996）1.0.3规定，住宅按层数划分，低层住宅为一至三层。故农民自建低层住宅是指两层（含两层）以下住宅，三层（含三层以上）建筑应受《建筑法》、《合同法》及相关司法解释的调整，本案李**因不具备建筑资质，其与彭**签订的《建房施工合同》无效，双方对合同无效均有过错。

二、本案两个鉴定意见均鉴定出房屋存在质量问题，并不矛盾，但两个意见对整修加固费的鉴定结论不同，因保山永鼎司法鉴定中心鉴定在前，当事人提出异议后，大理州**鉴定中心对返工及未完工程进行重新鉴定，故本院对大理州**鉴定中心鉴定的整修加固费及未完工程费用予以采信。在本案审理过程中，经本院明示，李**明确表示拒绝对工程存在的质量问题进行修复，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项的规定修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”故李**在对问题工程进行修复并验收合格前，其请求支付工程价款的主张不应得到支持，原审判决彭**支付李**工程尾款72526.07元不当，本院予以纠正。

三、经大理州建筑工程司法鉴定中心鉴定，本案局部整修、加固的费用为80923.86元，李**在建房过程中未按图纸施工，房屋由局部四层建盖成局部五层，此行为应得到彭**的授意，故彭**应对建筑工程存在的质量问题承担相应过错责任，原审按四六比例进行责任划分并无不当。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款的规定因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”故彭**应承担加固费、鉴定费的40%，李**承担60%，原审对此处理正确，本院予以维持。

四、大理州**鉴定中心2015年3月15日鉴定意见认定未完成的人机费为31369.53元，2015年7月6日补充施工方未完工项目人机费24690.55元，本院对此予以确认，但《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，李**已明确表示不愿意继续履行合同，彭**要求李**继续履行合同的理由不能成立，合同未完全履行，彭**要求李**支付未完成工程人机费的主张于法无据，本院不予支持。

五、李**主张彭*顺应返还的财产还有电镐一台、切割机一台、电锯一台、电缆线4根170米、模板23块、架子高*12个、CT架2架、手推车5辆、水平木80匹、顶杆150个、架子方15块，因无证据证实，本院不予支持。

综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第八十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持保山市隆阳区人民法院（2014）隆*初字第01378号民事判决第一项，即原告彭**与被告李**于2012年2月2日签订的《建房施工合同》无效”。

二、维持保山市隆阳区人民法院（2014）隆*初字第01378号民事判决第三项，即由被告李**赔偿原告彭**房屋修复费48554.32元、鉴定费25920元，共计74474.32元”。

三、维持保山市隆阳区人民法院（2014）隆*初字第01378号民事判决第四项，即由原告彭**于判决生效后十五日内返还被告李**搅拌机一台、吊机一台”。

四、维持保山市隆阳区人民法院（2014）隆*初字第01378号民事判决第五项，即驳回原告彭**的其他诉讼请求”。

五、撤销保山市隆阳区人民法院（2014）隆*初字第01378号民事判决第二项，即由原告彭**支付被告李**工程尾款72526.07元”。

六、撤销保山市隆阳区人民法院（2014）隆*初字第01378号民事判决第六项，即驳回被告李**的其他反诉请求”。

七、驳回原审被告李**的反诉请求。

一审本诉案件受理费1823元，由彭**负担723元，李**负担1100元；反诉案件受理费988元，由李**负担。二审案件受理费2811元，由彭**负担723元，李**负担2088元。

本判决为终审判决。

如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向隆**民法院申请强制执行。

裁判日期

二Ｏ一六年四月七日