吕**、吕**、吕**与云南**公证处公证损害赔偿纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人袁**因与被上诉人蒙自天马物**任公司劳动争议纠纷一案，不服蒙自市人民法院（2015）蒙*初字第222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：原告系蒙自世纪花园小区的物业管理部门。2011年4月16日至2014年4月15日，原告聘用被告在其提供物业服务的世纪花园小区4期东二院大门从事保安工作。双方签订了《协议书》。2013年3月20日，原告向被告发出《通知》，内容为：“袁**是蒙自天马物**任公司的员工，现蒙自天马物**任公司通知袁**于2013年2月将相关社会保险关系转入蒙自天马物**任公司，由蒙自天马物**任公司办理相关保险事宜，逾期不转者，产生的一切责任及后果由本人自负。”之后，被告自行办理养老保险及医疗保险，原告在被告的工资内发放社会保险补贴至2014年9月。2013年11月7日，被告在河**保中心交纳了2013年养老保险费3108元（费率为20％）。2014年1月29日，被告向原告出具了《承诺书》，内容为：“因袁**已购城镇职工社会保险，居于个人原因，袁**不愿由天**公司购买社会保险。天**公司已支付袁**2013年在职期间购买社会保险的公司承担部分4728.O0元=2013年工资中支付4028.O0元＋2014年1月29日现金支付700.O0元，若以后袁**要求公司补缴或其它原因要补缴的，袁**同意自己拿出公司发放的公司承担部分及个人应承担部分，在能办理情况下由天**公司代其办理相关手续。袁**从入职至2013年l2月31日止的全部工资（含加班费）、资金、津贴、社会保险补贴等在每月工资中已全部支付”；同日被告又出具另一份《承诺书》，承诺：“蒙自天马物**任公司应向社会保险机构为其交纳社会保险，因本人已购社会保险，且本人不愿承担公司购买后的个人部份，本人不同意并且不要求蒙自天马物**任公司为其购买社会保险。本人自愿放弃由蒙自天马物**任公司为其购买社会保险的一切权利。……我入职之日起的全部工资（含加班费）、奖金、津贴、社会保险补贴等在每月工资中已全部支付。此承诺书签字后具有法律效力。”2014年3月17日，原、被告双方签订《云南省劳动合同书》及《劳动合同补充协议》，约定：“本合同期限自2014年4月1日起至2019年3月31日止；工作岗位（工种）为保安，工作地点为蒙自；执行不定时工作制；工资为ll30元；履行合同期间，双方若需解除或者终止劳动合同，应当按《中华人民共和国劳动合同法》第四章的有关条款执行；”。2014年9月24日，在被告值班期间，因严重失职，导致业主的摩托车被盗。之后，被告未来上班。2014年9月26日，原告通知被告上班，其也未来。2014年10月23日，原告作出《保安员袁**除名的处理决定》和《关于解除劳动合同的通知》，并将《关于解除劳动合同的通知》送达被告。后被告以确认双方存在事实劳动合同关系等为由向蒙自市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，蒙自市劳动人事争议仲裁委员于2014年12月19日作出蒙劳人仲字（2014117号仲裁裁决书，裁决：1、申请人请求与被申请人在2011年4月16日起至2013年3月31日期间存在事实劳动合同关系。根据被申请人提供的工资花名册申请人与被申请人在2011年4月16日起至2013年3月31日期间存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条的规定，被申请人提供的2014年3月17日签订的《劳动合同书》双方都已签字，予以认可，双方存在劳动合同关系。2、申请人请求解除与被申请人2014年3月17日签订的劳动合同，予以支持。3、申请人请求被申请人支付年薪假工资，根据仲裁庭调查，被申请人在工资表中已经支付了申请人，故申请人请求被申请人支付年薪假工资的请求予以驳回。4、申请人请求被申请人支付经济补偿金8018.50元。即经济补偿金8018.50元=申请人前12个月平均工资2291×3.5个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条三项的规定：未依法为劳动者缴纳社会保险费的，申请人可以解除与被申请人签订的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条一项和四十七条的规定，申请人请求被申请人支付经济补偿金，予以支持。即经济补偿金1954.21×3.5个月=6839.74元。5、申请人请求被申请人支付赔偿金l6037元，即赔偿金l6037元=申请人前l2个月平均工资2291×3.5个月×2倍。由于申请人于2014年9月24日值夜班时小区住户摩托车被盗的事实，申请人和被申请人双方已认可，被申请人根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定和合同书的相关约定，解除申请人的劳动合同，并不予支付申请人的经济补偿金予以支持。所以申请人请求被申请人支付二倍赔偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，不予支持。6、申请人请求被申请人支付无法领取养老保险金损失10414元，即2011年4月至2014年9月期间养老保险损失1270元／月×20％×41个月=10414元。不予支持。根据《社会保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”由被申请人到养老保险经办机构缴纳申请人2011年4月至2014年9月期间养老保险费，申请人承担个人应缴部分。7、申请人请求被申请人支付无法领取失业保险金的损失713元／月×7个月=4991元。不予支持。由被申请人到失业保险经办机构补缴申请人2011年4月至2014年3月期间失业保险费，申请人承担个人应缴部分，并按《失业保险条例》的有关规定执行。8、申请人请求被申请人支付无法领取公积金损失1270元／月×5％×41个月=2603.50元。不在劳动争议受案范围，不予支持。9、申请人请求被申请人支付仲裁费用。由于劳动争议案件受理不收取任何费用，故请求不成立。原告因对仲裁裁决中第4、6、7项有意见而诉至法院；原、被告双方对裁决中的第l、2、3、5、8、9项均无异议。

一审法院认为

原审法院经审理认为，一、关于蒙自市劳动仲裁委员会的各项仲裁裁决是否符合法律规定的问题。本案原、被告于2014年3月17日签订的《劳动合同》，原告在2014年10月23日以被告严重失职并对公司利益造成重大损害及违反企业职工奖惩规定为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条、第46条的规定，决定解除劳动合同并已通知被告，被告向蒙自市劳动人事争议仲裁委员会以原告未为其交纳社会保险为由申请解除劳动合同，是在原告解除合同之后，该裁决存在一合同两解除的情形，故仲裁裁决书中第2项即“申请人请求解除与被申请人2014年3月17日签订的劳动合同，予以支持”不符合法律规定，应为无效。仲裁裁决书中的第l、3、5、8、9项原、被告双方均无异议，符合法律规定，该五项仲裁裁决已发生法律效力；第2项为无效。二、关于原告的诉讼请求是否有法律依据和事实依据、是否应予支持的问题。本案中，原告解除合

同的理由，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项规定的解除合同的情形“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位不应向劳动者支付经济补偿。故，原告要求不承担支付被告经济补偿金责任的请求符合法律规定，予以支持。对于被告的养老保险和失业保险，被告已作出承诺“不同意并且不要求蒙自天马物**任公司为其购买社会保险”，被告作为完全民事行为能力人，有一定文化程度，对在承诺书上签字的法律后果应由其自己承担，且原告在发给被告的工资中已包含社会保险补贴，故被告的养老保险和失业保险不应由原告承担用人单位的部分。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第十一条、第五十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条之规定，判决：一、原告蒙自天马物**任公司与被告袁**从2011年4月16日至2014年10月23日期间存在劳动合同关系。二、原告蒙自天马物**任公司不再另行支付原告袁**年薪假工资。三、原告蒙自天马物**任公司不承担支付被告袁**经济补偿金的责任。四、原告蒙自天马物**任公司不承担支付被告袁**赔偿金的责任。五、原告蒙自天马物**任公司不承担被告袁**养老保险费、失业保险费中用人单位应承担的部分。六、被告袁**无法领取公积金的损失不在本案中处理。七、原告蒙自天马物**任公司不承担仲裁费用。案件受理费10元，按照《诉讼费用交纳办法》第十六条之规定，减半收取计5元，由被告袁**承担（该费用原告已垫交，由被告在本判决生效后十日内支付给原告）。

上诉人诉称

原审判决宣判后，袁**不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销蒙自市人民法院（2014）蒙*初字第222号民事判决，并改判由被上诉人向上诉人支付经济补偿金1954.21×3.5个月=6839.74元，由被上诉人到养老保险机构、失业保险机构缴纳上诉人2011年4月至2014年9月期间养老保险、失业保险。一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实理由如下：一、被上诉人作出的《关于解除劳动合同的通知》并未送达给上诉人，是上诉人到被上诉人处交涉后，上诉人才从被上诉人处拿到该份通知，被上诉人的行为违反相关法律规定；二、上诉人与被上诉分别于2011年4月16日和2014年3月16日签订的两份《协议书》仅有上诉人的签名，这两份协议书是无效的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，“劳动合同应当具备以下条款：……（七）社会保险”，原审法院以上诉人已作出：“不同意并且不要求蒙自天马物**任公司为其购买社会保险”的承诺，而判决被上诉人不承担为上诉人支付养老保险以及失业保险的责任，违反我国法律的强制性规定，且该“承诺”属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二项：“用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利”的无效行为，因此被上诉人应当根据法律规定承担上诉人养老保险、失业保险中被上诉人应承担的部分；因为被上诉人未按法律规定为上诉人缴纳养老保险、失业保险，上诉人根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款之规定提出解除劳动合同，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，向被上诉人提出经济补偿的请求是合理合法的。综上所述，上诉人的诉求有合法有据，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人蒙自天马物**任公司答辩称：一、原判认定事实清楚，适用法律得当，判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立，应维持原判，驳回上诉人的诉讼请求；二、上诉人所因严重失职给被上诉人造成重大损失，被上诉人因此解除双方签订的劳动合同关系，并报工会、劳动局备案，程序合法，被上诉人不应承担支付上诉人经济补偿的责任；三、被上诉人自上诉人入职起，就在发放上诉人工资时将社会保险补贴一同发给上诉人，2013年2月，被上诉人通知上诉人将社会保险关系转入被上诉人处，由被上诉人统一购买社会保险，但上诉人拒绝转入，也不愿意承担保险费中个人承担的部分，因此未能购买社会保险的责任在于上诉人，且被上诉人在上诉人的劳动报酬中补发了相应的社会保险补贴，尽最大能力保障了劳动者的权益，已经尽到了应尽的义务，不应承担任何责任。

本院查明

二审中，经本院征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，上诉人除认为被上诉人未将《关于解除劳动合同的通知》送达上诉人外，对其余事实无异议。被上诉人对原判认定的事实无异议。针对上诉人所提异议，本院经审查认为，上诉人自认其于2014年11月10日从被上诉人处拿到了《保安员袁**除名的处理决定》以及《关于解除劳动合同的通知》，因此，上诉人所提异议不成立。本院对原判认定的事实予以确认。

二审另查明，上诉人与被上诉人于2014年3月17日签订《劳动合同补充协议》，该《协议》的第一条第一款约定：“乙方（上诉人）出现以下行为时违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，甲方（被上诉人）将与乙方（上诉人）解除劳动合同：（一）因乙方工作失职、玩忽职守、滥用职权等，对公司利益造成损害或经济损失在500元以上的，视为给甲方造成重大损失经济损失”。上诉人自认其于2014年11月10日从被上诉人处拿到了《保安员袁**除名的处理决定》以及《关于解除劳动合同的通知》。

二审中，被上诉人为证明其已为上诉人发放的劳动报酬中已含上诉人的养老保险以及失业保险补贴，向本院提交了上诉人2012年以及2013年月工资表复印件1份。经质证，上诉人对被上诉人提交的2012年以及2013年的月工资表有异议，认为月工资表无被上诉人公司的印章，部分月工资表无上诉人的签名，被上诉人提交的月工资表是不真实的，不予认可。本院经审查认为，被上诉人提交的2012年以及2013年的月工资表，虽被上诉人有异议，但该份月工资表与被上诉人在原审提交的“协议书”以及上诉人的“承诺书”，相互印证，予以采信。

本院认为

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、被上诉人是否应向上诉人支付经济补偿金；2、被上诉人是否应当承担上诉人养老保险、失业保险中用人单位应承担的部分。

本院认为：在上诉人以被上诉人未为其交纳社会保险为由向蒙自市劳动人事争议仲裁委员会申请解除劳动合同之前，被上诉人已于2014年10月23日以上诉人严重失职并对公司利益造成重大损害及违反职工奖惩规定为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条的规定，决定解除劳动合同，上诉人也自认于2014年11月10日从被上诉人处拿到《关于解除劳动合同的通知》。因此，蒙自市劳动人事争议仲裁委员会裁决解除劳动合同，是在被上诉人作出解除劳动合同的通知之后，该裁决存在一合同重复解除的情形。因此，仲裁裁决书中第2项即“申请人请求解除与被申请人2014年3月17日签订的劳动合同，予以支持”不符合法律规定，应为无效。仲裁裁决书的中第1、3、5、8、9项上诉人与被上诉人均无异议，符合法律规定，该五项内容的仲裁裁决已发生法律效力。上诉人与被上诉人于2014年3月17日签订《劳动合同补充协议》第一条第一款约定：“乙方（上诉人）出现以下行为时违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，甲方（被上诉人）将与乙方（上诉人）解除劳动合同：（一）因乙方工作失职、玩忽职守、滥用职权等，对公司利益造成损害或经济损失在500元以上的，视为给甲方造成重大损失经济损失”。2014年9月24日，在上诉人值班期间，因上诉人严重失职，导致业主摩托车被盗。因此，本案被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同关系，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项规定的解除合同的情形“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位不应向劳动者支付经济补偿。因此，上诉人要求被上诉人承担支付其经济补偿金主张，不符合法律规定，本院不予支持。关于被上诉人是否应当承担上诉人养老保险、失业保险中用人单位应承担的部分的问题，本院认为，上诉人已作出承诺“不同意并且不要求蒙自天马物**任公司为其购买社会保险”，上诉人作为完全民事行为能力人，应对在承诺书上签字的法律后果承担责任，上诉人未提供证据证明其书写的“承诺书”违背其真实意思表示，且被上诉人在发给上诉人的劳动报酬中已包含社会保险补贴，故上诉人诉求由被上诉人承担养老保险和失业保险用中应由人单位缴纳部分费用的主张，本院不予支持。

综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由依法不成立，本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人袁**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月三十一日