薛*与马**定金合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人薛*因与被上诉人马**定金合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月12日对本案进行公开开庭审理。上诉人薛*及其委托代理人杨*、被上诉人马**及其委托代理人周**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理确认以下事实：2014年10月9日，薛*与马**、中介昆明敏**有限公司签订《房屋(买卖)定金合同》，约定由马**将其位于全顺苑9幢6单元201号房屋出卖给薛*，薛*在看房后付购房定金5万元，成交后定金转为房款。双方商定房屋价格为57万元，并一致保证自薛*支付定金之日起至2014年11月30日办理交易手续，薛*保证在拿到产权回执收据时支付20万元，余款37万元以银行贷款方式支付。马**若违约按定金金额双倍退还薛*10万元，若薛*不购买该房屋或者违约，则定金不退。经双方协定，款清交房(于原租房合同期满于2014年12月18日前马**交房给薛*)，2014年9月30日，薛*通过中**银行转账支付马**定金5万元。庭审中，薛*陈述因马**没有到产权交易中心办理相关手续，造成双方无法继续履行房屋买卖合同;马**陈述薛*向苏**承诺一次性支付购房款，但定金合同中却约定需要办理银行贷款，马**认为该约定对于自身没有保障，故而没有到产权交易中心办理过户手续。薛*的原审诉讼请求为：一、马**退还定金5万元并支付该款自2014年10月10日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率计算的利息；二、马**赔偿违约金5万元并该款支付自2014年12月1日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率计算的利息。

一审法院认为

原审法院认为：双方签订的《房屋(买卖)定金合同》内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依照约定履行各自义务。根据合同约定，薛*应当在看房后向马**支付定金5万元，双方应当在马**收到定金之日起至2014年11月30目前办理交易手续。在拿到产权回执收据时，薛*应当向马**支付20万元，余款37万元以银行贷款的方式支付马**。根据庭审查明的事实，薛*已经依照合同约定向马**支付了购房定金5万元，马**也应当按约于2014年11月30日前配合薛*办理房屋交易手续，但马**至今仍未办理交易手续，期间经薛*手机短信通知亦未办理，已经构成违约，应当承担违约责任。马**辩称其拒绝办理交易手续是因为双方谈定的交易方式为57万元款项一次性支付，而薛*办理贷款购买房屋的行为让马**觉得没有保障，但双方在合同中已经明确约定付款方式，只有马**配合薛*办理交易手续并拿到产权回执收据，薛*才有义务向其支付购房款，故马**的上述辩称并无依据，原审法院对此不予采纳。马**认可巳收到薛*支付的定金5万元，现其存在违约行为，且在庭审中明确表示愿意退还该定金，原审法院对薛*要求退还定金5万元的诉讼请求予以支持。薛*主张马**存在违约，要求马**支付违约金5万元，但该违约金标准过高，原审法院依据马**调整违约金的申请，结合薛*的实际损失情况酌情判令马**支付薛*以定金5万元为基准，自收到定金之日即2014年9月30日起至实际还款之日止按照中**银行同期贷款基准利率上浮30%的标准计算的违约金。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、由马**于判决生效后十日内返还薛*定金5万元并支付该款自2014年9月30日起至实际还款之日止按照中**银行同期贷款基准利率上浮30%的标准计算的违约金；二、驳回薛*的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元由马**承担。

上诉人诉称

原审判决宣判后，薛*不服，向本院提起上诉，请求判令:撤销原审判决，改判马**向薛*双倍返还定金10万元。主要上诉理由是：原审法院认定事实不清且适用法律错误。一、原审认定薛*系向马**主张违约金没有事实依据。本案系定金合同纠纷，双方在合同中明确确定适用定金罚则，并未约定违约责任，因此本案不存在需要选择主张定金还是违约金的问题。薛*要求马**双倍返还定金的诉讼请求明确，庭审中薛*亦表示按合同约定即双倍返还定金主张权利，但原审法院未合理引导当事人进行诉讼，未充分释明相关法律规定，就直接按照违约金规则进行裁判，显然错误。双方在合同中约定了定金，且定金金额符合法律规定，原审应当按照定金罚则进行审理、裁判。因马**违约已造成薛*需支付中介费7000元及其他损失，请二审法院查清事实，予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人马**答辩称：薛*原审诉讼请求明确主张要求支付违约金，原审法院依此作出判决无误，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人薛*申请证人何*甲出庭作证，欲证明证人何*乙出庭作证后参与了原审庭某某，其知晓原审中薛*关于选择定金还是违约金的答复以及证明违约产生中介费损失7000元。经本院同意其申请，证人何*甲到庭陈述：其系薛*、马**房屋买卖中介，原审中其作为薛*证人出庭作证完毕后旁听了后续庭审，庭审中原审法官询问薛*选择主张定金还是违约金时，薛*回答不知晓二者差别，要求按合同约定主张；庭审完毕后薛*未阅读庭审笔录便进行了签字；中介费按约定由胜诉方向其支付。

本院查明

经质证，薛*对证人证言认可无异议，并陈述原审法官向其释明了定金罚则即双倍返还定金，但未对违约金进行进一步释明；中介费因诉讼尚未结束，还未实际发生，但该项费用属于将来必然产生之费用；马**对证人证言不予认可，认为证人并某某与庭某某，不了解全部原审情况。

经查，据原审庭审笔录记载，原审法院向薛*询问同时约定定金和违约金的情形下，其选择何种进行主张，薛*答按照合同约定，要求按照违约金处理。二审薛*对此提出异议，认为其只答复按合同约定处理，并未陈述主张违约金；其次，庭审结束后其匆忙间签署了庭审笔录，并未查阅笔录内容，故未发现原审法院错误记录其意见。经二审中核实，因原审法庭未配备相关设备，本案原审庭某某没有录音录像资料。本院认为，庭审中当事人的陈述，应以庭审记录为准。现无证据表明原审笔录记录有误，本院对证人何*甲关于庭审经过的证言不予采信。对其关于中介费用的陈述，能否反映薛*关于违约损失的观点，将在下文予以综合评述。

被上诉人马**二审中未提交新证据。

对原审法院查明的案件事实，双方当事人均认可无异议。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：薛*与马**在《房屋买卖定金合同》第九条的约定是否属于《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定的需选择违约金与定金之情形？薛*原审诉讼请求是否系主张适用定金罚则？

本院认为，依据本案双方当事人《房屋买卖定金合同》的约定，薛*的主要合同义务为按时支付定金及房款，马**的主要义务为按时办理房屋过户手续及交付房屋。合同第二条约定：薛*向马**支付定金5万元，成交后该款转为房款；第九条：如马**违约按定金金额双倍退还薛*，如薛*违约则定金不退。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，双方约定的定金金额未超出法律规定的限额且已实际交付，双方成立定金合同法律关系；从双方约定看，本案定金系以违约赔偿为目的而设立，其性质属于违约定金，综上，《房屋买卖定金合同》第九条之约定为双方对定金罚则的明确，其内容不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的违约金法律特征即当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。故本案不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定的需选择违约金与定金之情形，原审法院认定法律关系有误，本院予以纠正。在此基础上，薛*主张要求按合同约定处理，请求判令返还定金、赔偿违约金的诉讼请求实则为主张定金罚则之意思表示，因马**未按约办理过户手续构成违约，薛*的诉讼请求于法有据，应予支持。其主张的中介费用损失，已为双倍返还定金所弥补，本院不予支持。

综上，上诉人薛*的上诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，对原审判决结果本院予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第892号民事判决；

二、马**于判决生效之日起十日内双倍返还薛*定金10万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费1150元、二审案件受理费2300元，均由马**承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。

裁判日期

二○一五年八月二十五日