上诉人云南省玉**程有限公司与被上诉人雷*建筑工程分包合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人云南省玉**程有限公司（以下简称锦**公司）与被上诉人雷*建筑工程分包合同纠纷一案，云南省玉溪市红塔区人民法院作出（2015）玉红民一初字第711号民事判决，上诉人锦**公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月21日受理后依法组成合议庭于2015年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人锦**公司的委托代理人李**，被上诉人雷*及其委托代理人沐桂丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2014年1月，雷*与锦**公司签订《施工承包合同》，约定锦**公司将其承包的玉**中、玉**小学、高**中心幼儿园、高仓梁王*小学2014年寒假加固项目分包给雷*施工，双方对施工范围、工期、工程价款、付款及结算方式等内容作了约定。2015年2月5日，锦**公司、雷*签订《补充协议》，对施工范围进行了调整。之后，雷*组织人员进行了施工。2014年7月5日，经双方结算，高**中心幼儿园、玉**小学和玉**中三项工程总价款为1039122.17元，应交税款总计为28004.34元。锦**公司已支付雷*工程款621915元。现上述由雷*施工的工程已交学校使用。

一审法院认为

原判认为，雷*分包了锦**公司承包的玉**小学、高**中心幼儿园、玉**中2014年寒假加固项目，工程完工后已交付使用一年多，被告锦**公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，雷*主张的付款条件成就，锦**公司应当承担支付雷*工程款及质保金的法律责任。对于雷*主张的资金占用损失费，因雷*未提供相关证据证明工程已审计结束、审定标准价格、锦**公司付款义务确定时间，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，遂判决：“由被告云南省玉**程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告雷*工程款和质保金共计389202.83元。”

上诉人诉称

宣判后，锦**公司不服，向本院提起上诉称，原判认定事实不清、证据不足。其于2014年1月将承包的“红塔区校舍安全工程暨美丽100校园行动计划建设项目”中的部分工程承包给被上诉人建设，由于项目的特殊性，要求工程质量必须符合国家相关安全规定。根据《施工承包合同》第四条第二款，被上诉人在一审时并未向法院提供竣工验收的证据，上诉人认为本案所涉工程并未竣工验收，在此前提下，被上诉人无权向上诉人主张支付附条件约定的工程款，原审法院未严格依双方当事人约定，在被上诉人未提供有效证据证明本案所涉工程已竣工验收的前提下，认定“雷*主张的付款条件成就”，属认定事实错误，因此导致适用法律错误。因此，请求二审法院依法撤销红塔区人民法院（2015）玉红民一初字第711号民事判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。

二审中，双方均未提交新证据。

本院查明

为调查本案施工完成情况，本院依职权到玉溪市红塔区教育局找到校安办工作人员肖**，对本案所涉工程情况进行调查，并制作了调查笔录。肖**陈述：红塔区校舍安全工程暨美丽100校园行动计划建设项目的建设施工合同是由红塔区政府和云南金九**有限公司签订的合作协议，并委托云南金九**有限公司代建，红塔区政府责成红塔区教育局对这个项目进行协调，签订合同的主体是由学校自己与云南金九**有限公司签订委托代建协议，所以，业主方是每所学校，建设方就是云南金九**有限公司；本案中，为何会是锦**公司跟雷*签订施工承包合同，其不清楚；玉溪四小、玉**中、高*幼儿园三所学校校安工程都是这三所学校分别与云南金九**有限公司签订的代建协议；这三所学校的工程现已全部完工，但因为云南金九**有限公司在这些项目建设中，没有按照要求完成工程；比如有些是所做工程达不到要求、有些是质量不合格，校安办多次跟云南金九**有限公司协商，喊公司对未达要求或者不合格的工程进行返工，但云南金九**有限公司也没有按要求去做；后来云南金九**有限公司说工程队已经解散，他们也没有办法进行返工，最后协商的结果是，由业主、监理、施工三方在场的情况下对合格工程进行认证，涉及到本案的三所学校中，高*幼儿园、玉**中已经过验收，应当将材料报送审计，但监理说，云南金九**有限公司提供的材料还达不到报送审计的要求；实际上，在这个工程中为什么竣工后一直未进行竣工验收和审计，就是因为金**司一直拒绝提交施工材料，所以校安办也没有办法组织竣工验收，因为云南金九**有限公司一直不提供施工材料，另外有几所学校想拆除重新做，但是因为云南金九**有限公司不提供材料的原因，所以也没有办法拆除重新做，按照估算，云南金九**有限公司所做的合格工程，学校已按进度支付了80%左右的工程款。涉案的三所学校实际上也是不得不使用，因为喊云南金九**有限公司来返工，公司也没有来做；对本案所涉三所学校的外墙涂料，六中和高*幼儿园存在的小问题学校与云南金九**有限公司双方已经解决了，现在存在问题的是玉溪四小，主要问题是底层抹灰有空洞、外墙漆厚度不够、外墙漆起皮、变色等，现在就玉溪四小的工程如何结算、验收，学校与云南金九**有限公司还没有达成一致意见。对于本案所涉外墙漆是否已过保质期，其不清楚，但认为应当国家有规定，应按国家规定来执行。经质证，上诉人锦**公司、被上诉人雷*对该调查笔录三性均无异议。

经审理，二审查明的案件事实与一审认定一致，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第六十二条第一项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）、质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同不得的特定标准履行。……。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”本案中，锦**公司与雷*经协商约定由锦**公司将其承包的玉**中、玉**小学、高**中心幼儿园、高仓梁王*小学2014年寒假加固项目工程以包工包料的方式发包给雷*，锦**公司与雷*签订的《施工承包合同》系双方真实意思表示，未违反国家禁止性法律规定，内容合法，并已实际履行，应为有效合同。针对工程款是否应支付，如何支付的问题，因《施工承包合同》签订后，雷*按约定进行了施工，锦**公司已与雷*进行了结算，且雷*所做工程已交付业主方使用，锦**公司应支付雷*工程款1039122.17元。由于双方在承包合同中约定，雷*应承担工程承包范围造价总税款的50%，故在计算总工程款时应当扣减雷*应当承担的税款28004.34元（1039122.17元×5.39%×50%）。此外，双方在合同中还约定了：“工程款的5%作为质保金，质保期满一年后，无质量事故一次性付清，不计息。”虽然双方在合同中未明确约定质保期，但依照国家对于外墙涂料的国家标准的相关规定，外墙涂料防渗漏的质保期为5年，起装饰作用的质保期为2年，且双方在合同中约定：“乙方应保证所用涂料在5年之内不褪色，不起壳。”故在计算应当支付的工程款时，质保金的支付条件尚未成就，不应支持。原判在计算应支付工程款时将质保金计算在内错误，本院予以纠正。本案质保金经计算为：51866.10元［（1039122.17元-1800元）×5%］。因锦**公司已支付了雷*621915元的工程款，该部分应予扣减。据此，锦**公司应支付雷*的工程款为337336.73元（1039122.17元-621915元-28004.34元-51866.10元）。综上，对于锦**公司的上诉请求，本院支持其合理部分。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一项、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

1、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民一初字第711号民事判决；

二、由云南玉溪**程有限公司于本判决生效之日起十日内支付雷*工程款337336.73元；

三、驳回雷*的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3569元，由云南玉溪**程有限公司负担3093元，由雷*负担476元；二审案件受理费7138元，由云南玉溪**程有限公司负担6225元，由雷*负担958元。

本判决为终审判决。

本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。

裁判日期

二〇一五年九月二十一日