李**、赵**非法经营一案一审刑事判决书

审理经过

香格里拉县人民检察院以香检公诉刑诉（2015）20号起诉书指控被告人李**、赵**涉嫌非法经营罪，于2015年4月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年5月5日公开开庭进行了审理。香格里拉县人民检察院指派检察员格**、林美丽出庭支持公诉，被告人李**及其辩护人李*，被告人赵**及其辩护人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审请求情况

香格里拉县人民检察院指控：2014年3月份至10月份，被告人赵**多次从剑川县拉运无迪庆州烟草专卖局标识的卷烟到香格里拉县销售给他人。其中，向被告人李**销售卷烟交易完成情况如下：2014年7月份交易金额为人民币25060元，李**于2014年7月17日通过银行汇款给赵**；2014年9月5日交易金额为人民币16920元，李**支付现金给赵**；2014年10月8日，二人完成交易后，李**支付给赵**部分烟款，另有人民币40000元烟款欠条，至今尚未支付。以上三次交易金额达人民币81980元。向王某某销售卷烟交易完成情况如下：2014年7月份交易金额为人民币15000元，王某某通过银行汇款给赵**；2014年9月5日交易金额为人民币7000元，王某某通过租车师傅段*甲拿给赵**。以上两次交易金额达人民币22000元。

2014年10月21日，被告人赵**租用段某甲的车牌为云L87320号黑色捷达轿车拉运无迪庆州烟草专卖局标识的卷烟617条到香格里拉县销售，赵**先将其中的467条（经鉴定，系真品卷烟，鉴定价格为人民币26975元）卷烟卖给王某某，之后将剩余的150条卷烟（经鉴定，系真品卷烟，鉴定价格为人民币24500元）运至香格里拉县环西小区11号李**家门口时被香格里拉县公安局民警依法查获。后民警从王某某处查获尚未出售的465条卷烟。同日，民警从李**家中二楼一房间内查获进购的无迪庆州烟草专卖局标识且未出售的卷烟545条（经鉴定，系真品卷烟，鉴定价格为人民币183900元）。

本院查明

另查明，被告人赵**多次向拉某某、斯某某销售无迪庆州烟草专卖局标识的卷烟。

为证实上述指控事实，公诉机关向法庭宣读和出示了：受案登记表、接处警登记表、户口证明、刑事判决书、到案经过、鉴定意见、辨认笔录、物证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人李**、赵**违反国家烟草专卖规定，扰乱市场秩序，其中被告人李**非法经营数额达人民币183900元，情节严重；被告人赵**数额达人民币155455元，情节严重，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究被告人李**、赵**的刑事责任。被告人赵**因犯非法经营罪，于2005年3月11日，被云南**民法院判处有期徒刑两年零六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币27500元，属有犯罪前科，且与此次犯罪均是非法经营罪，在量刑时应从重。被告人李**、赵**在案发后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。

被告人李**、赵**对起诉书指控的事实及罪名无异议，并当庭自愿认罪。

被告人李**的辩护人提出被告人李**的行为属一般行政违法行为，不构成犯罪，其理由如下：一、对本案的事实部分，辩护人没有异议。二、本案被告人李**违法行为的定性问题。1、被告人李**的进货不合法，属于行政违法行为，承担行政处罚的行政法律责任，不承担刑事法律责任。2、“非法购买烟草制品”不属于法释（2010）7号依法惩治的范围。3、被告人李**是合法的烟草销售主体。4、被告李**的行为属于有证经营行为。5、最**法院针对此类案件，亦作了无罪批复。三、被告人李**违法的动机和目的是情有可原的，并销售的客体合法，没有损害国家的财政收入和垄断利益，不具有社会危害性。综上，被告人李**的行为不符合非法经营犯罪的主客观要件，其行为不能构成非法经营罪，且公诉机关指控被告人李**犯非法经营罪适用法律不当。辩护人恳请合议庭依据《刑事诉讼法》第162条之规定，判决宣告被告人李**无罪。辩护人当庭提交了户口证明一组、病情证明一组证据，证实了被告人李**家庭困难的情况。

被告人赵**的辩护人提出对公诉人指控被告人赵**的行为构成非法经营罪没有异议，对犯罪数额提出异议。公诉机关指控赵**非法经营的数额为155455元，辩护人认为赵**涉嫌非法经营的数额应该为51475元，其余103980元证据不足。1.本案中，公诉人指控赵**向李**非法销售的香烟数额81980元、向王某某非法销售的香烟数额22000元事实不清、证据不足。2.本案指控赵**非法销售香烟数额51475元中，其中数额24500元尚未交付，应该属于犯罪未遂。虽然非法经营罪系行为犯，但行为犯不存在未遂状态的观点本身就不成立。行为犯是以法定犯罪行为完成作为既遂标志的犯罪。虽然行为犯的既遂不要求造成犯罪结果，但是需以行为的完成为标志。只有行为的实施达到一定的程度，且其对法益的侵害或威胁达到了刑法调整的要求，才能视为行为的实施完毕，进而以既遂论处。非法经营（销售香烟）表现为生产、运输、储存、销售等多种行为方式，这些行为方式介于完成与未完成两种状态，单就销售一环而言，也包括装运、交付等具体步骤，辩护人认为必须加以划分，否则就人为地提高了非法经营行为的可惩罚性。3.被告人赵**的行为没有社会危害性。销售渠道不当，客观上没有任何社会危害性，相反起了打通销售渠道、物尽其用。将剑川积压的香烟拿到香格里拉来卖，弥补僵化的计划调拨体制带来的严重浪费。同时由于赵**经营的是正品香烟，对消费者没有任何伤害；被告人赵**正常纳税对国家税收没有任何伤害，而且其销售的香烟均是“红**团”或“红**集团”的香烟，对两公司对国家的纳税不会造成任何影响；被告人的行为对两地消费者、经营者都有好处；所以辩护人认为被告人赵**的行为没有社会危害性。4.关于烟草专营的一点看法。刑法是法治社会的最后手段，刑法不能滥用。管理市场经济有好多种办法，不只是刑法一条。我国烟草专营的执法同我国开放市场经营的大趋势背道而驰。综上所述，辩护人认为司法机关不应该迎合某些利益集团的私利，支持这种不合理的行政暴利垄断。一定要严格审查法律要件，把好最后一道关。请求人民法院依法对被告人从轻处罚，并适用缓刑。

本院经审理查明：2014年3月份至10月份，被告人赵**多次从剑川县拉运无迪庆州烟草专卖局标识的卷烟到香格里拉县销售给他人。其中，向被告人李**销售卷烟交易完成情况如下：2014年7月份交易金额为人民币25060元，李**于2014年7月17日通过银行汇款给赵**；2014年9月5日交易金额为人民币16920元，李**支付现金给赵**；2014年10月8日，二人完成交易后，李**支付给赵**部分烟款，另有人民币40000元烟款欠条，至今尚未支付。以上三次交易金额达人民币81980元。向王某某销售卷烟交易完成情况如下：2014年7月份交易金额为人民币15000元，王某某通过银行汇款给赵**；2014年9月5日交易金额为人民币7000元，王某某通过租车师傅段*甲拿给赵**。以上两次交易金额达人民币22000元。

2014年10月21日，被告人赵**租用段某甲的车牌为云L87320号黑色捷达轿车拉运无迪庆州烟草专卖局标识的卷烟617条到香格里拉县销售，赵**先将其中的467条（经鉴定，系真品卷烟，鉴定价格为人民币26975元）卷烟卖给王某某，之后将剩余的150条卷烟（经鉴定，系真品卷烟，鉴定价格为人民币24500元）运至香格里拉县环西小区11号李**家门口时被香格里拉县公安局民警依法查获。后民警从王某某处查获尚未出售的465条卷烟。同日，民警从李**家中二楼一房间内查获其进购的无迪庆州烟草专卖局标识且未出售的卷烟545条（经鉴定，系真品卷烟，鉴定价格为人民币183900元）。

另查明，被告人赵**多次向拉某某、斯某某销售无迪庆州烟草专卖局标识的卷烟。

上述事实有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：

1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书、立案告知书，证实本案受案、立案情况；

2.户口证明、刑事判决书，证实二被告人的自然身份情况及被告人赵**因犯非法经营罪，于2005年3月11日被云南**民法院判处有期徒刑两年零六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币27500元，属有前科的情况；

3.到案经过，证实被告人李**、赵**的归案经过；

4.搜查证、搜查笔录及照片，证实侦查人员在见证人的见证下从被告人赵**拉烟的黑色轿车（云L87320）内搜查出无迪庆州烟草专卖局标识的疑似假烟两种品牌共计150条以及在香格里拉县建塘镇环西路11号李**家中搜查出无迪庆州烟草专卖局标识的疑似假烟15种品牌共计545条的情况；

5.扣押清单、发还清单、随案移送清单，证实从被告人赵**处扣押云烟软珍卷烟100条、软甲红河卷烟50条、涉案赃款人民币30050元（百元卷298张、伍拾元卷4张、伍**10张）；从王某某处扣押硬壳红河88卷烟98条、软甲红河卷烟312条、软红山茶卷烟55条；从被告人李**扣押的玉溪境界卷烟78条、玉溪软花园卷烟9条、大重九卷烟4条、软玉溪卷烟10条、和谐玉溪卷烟7条、云烟青花瓷卷烟5条、红塔山经典100卷烟47条、红塔山经典150卷烟10条、利群卷烟9条、云烟软珍卷烟220条、红河软99卷烟13条、红河硬99卷烟9条、红河硬88卷烟79条、紫云烟卷烟24条、云烟软礼印象卷烟21条；从段*甲处扣押的捷达轿车壹辆（云L87320黑色）、行驶证壹本（云L87320所有人：段*甲）、驾驶证壹本（证号：×××段*甲）、身份证壹本（号码：×××）以及将段*甲处扣押的捷达车壹辆、行驶证壹本、驾驶证壹本、身份证壹本已返还段*甲的情况；

6、调取证据通知书、银行卡存款，证实被告人李**从农业银行香格里拉县支行汇款给被告人赵**（持卡人为段**的农业银行卡，卡号：×××）非法经营的烟款人民币25060元的情况；

7.辨认笔录、辨认照片、被辨认人照片说明，证实拉某某、斯某某、段**、王某某、李**在侦查人员的安排下并在见证人的见证下对本案的被告人赵**进行辨认；被告人赵**在侦查人员的安排并在见证人的见证下对斯某某、李**、王某某、拉某某进行辨认；被告人李**与段**相互辨认；段**、被告人李**、赵**对涉案车辆（云L87320）进行辨认；被告人李**对从香格里拉县环西小区11号家中查获的无迪庆烟草标识的卷烟15种品牌545条进行辨认；被告人赵**对黑色轿车内搜查出无迪庆州烟草专卖局标识的卷烟两种品牌共计150条进行辨认的情况；王某某对从被告人赵**处购买的无迪庆州烟草专卖局标识的卷烟465条进行辨认；被告人李**、赵**对无迪庆州烟草专卖局标识的香烟存放地点及交易地点进行辨认的情况；

8.鉴定聘请书、检验报告、鉴定人资格证书、检验人资格证复印件、价格鉴定委托书、香发改价鉴（2014）30号、鉴定机构资质证书、鉴定人资格证书复印件，证实香格里拉县公安局委托云南省**检测站对从被告人李**扣押的545条疑似假烟、从被告人赵**处扣押的150条疑似假烟、从王某某处查获465疑似假烟中分别抽样进行鉴定，鉴定意见为以上卷烟均属真品卷烟；香格里拉县发展和改革局价格认证中心对从被告人李**扣押的545条卷烟价格鉴定为人民币183900.00元（大写：壹拾捌万叁仟玖佰元*）、从被告人赵**处扣押的150条卷烟价格鉴定为人民币24500.00元（大写：贰万肆仟伍佰元*）、从王某某处扣押的467条卷烟价格鉴定为人民币26975.00元（大写：贰万陆仟玖佰柒拾伍元*）；

9.迪庆**卖局检查（勘验）笔录、迪庆**卖局先行登记批准书、迪庆州先行登记保存批准书、迪庆州专卖局送达回证、迪庆**卖局先行登记保存物品处理通知书、迪庆**卖局抽样取证物品清单、迪庆**卖局询问笔录，证实被告人赵**多次向拉某某、斯某某销售无迪庆**卖局标识的卷烟的情况；

10.情况说明，证实段某甲因犯罪情节显著轻微，危害不大，因此香格里拉县公安局对其不追究刑事责任以及斯某某因涉及管辖问题，已移交德钦县公安局处理的情况；

11.证明，证实从被告人李**、赵**以及王某某、拉某某、斯某某处查获的卷烟为无迪庆州烟草专卖局标识的卷烟；

12.立案决定书，证实香格里拉县公安局对王某某、拉某某进行立案的情况；

13.证人段某甲、王某某、拉某某、斯某某、段**、谢某某的证言，证实本案的基本事实；

14.被告人李**、赵**的供述与辩解，证实本案发生的时间、地点、经过。

上述证据经当庭举证、质证，形式、来源合法，内容客观真实，证据间能够相互吻合、印证，对其证明效力本院予以确认并作为定案的证据。被告人李**的辩护人当庭向法庭提交的证据，经当庭质证，公诉机关没有意见，本院予以确认。

本院认为

本院认为，被告人李**、赵**违反国家烟草专卖规定，扰乱市场秩序，其中被告人李**非法经营数额达人民币183900元，情节严重；被告人赵**非法经营数额达人民币155455元，情节严重，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关对二被告人指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人赵**因犯非法经营罪，于2005年3月11日，被云南**民法院判处有期徒刑两年零六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币27500元，属有犯罪前科，本院依法对其从重处罚。案发后，被告人李**、赵**能够如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，本院依法对二被告人从轻处罚。被告人李**明知违反国家规定，仍然从非法渠道进购无相关烟草专卖局标识的卷烟，情节严重，符合非法经营罪的构成要件，故被告人李**的辩护人提出被告人李**的行为属一般行政违法行为，不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人赵**的辩护人提出关于对被告人赵**从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。本院认为，非法经营罪中的“经营”行为包括生产、运输、储存等多个环节，行为人只要完成其中的一个环节，即为经营行为既遂，本案中，被告人赵**于2014年10月21日将无迪庆州烟草专卖局标识的卷烟从剑川拉运至迪庆州销售，虽无实际交付，但其行为已违反国家规定，扰乱烟草市场秩序，非法经营行为已既遂，故赵**的辩护人提出价值24500元卷烟尚未交付，该行为属于犯罪未遂的意见，本院不予采纳。另，被告人赵**的辩护人提出赵**向李**、王某某销售卷烟数额事实不清，证据不足的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。根据被告人李**，赵**的犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，对二被告人适用缓刑确实不致再危害社会，本院依法对二被告人适用缓刑。综上，根据被告人李**、赵**犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人李**犯非法经营罪，判处有期徒刑三年宣告缓刑四年，并处罚金人民币13000元。

（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。上述罚金，在本判决生效后第二日起十日内缴纳。）

二、被告人赵**犯非法经营罪，判处有期徒刑三年宣告缓刑四年，并处罚金人民币15000元。

（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。上述罚金，在本判决生效后第二日起十日内缴纳。）

三、被告人赵**处扣押的赃款人民币30050元依法予以没收，上缴国库；被告人赵**处扣押的150条真品卷烟、被告人李**扣押的545条真品卷烟、王某某处扣押的465条真品卷烟依法予以没收，由香格里拉县公安局依照相关规定处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向迪庆藏**人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一五年五月十八日