师宗县**村小组与云南滇**限公司建设工程合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人云南滇**限公司（以下简称“云**公司”）因与被上诉人师宗县雄壁镇大普安村小组（以下简称“大普安村小组”）建设工程合同纠纷一案，不服师宗县人民法院（2015）师民初字第670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理确认，2015年2月1日，原告**公司与被告**小组签订了建设工程施工意向协议，协议约定被告**小组将大普安美丽乡村项目360套房屋及附属工程（三通一平）发包给原告**公司，并对附属工程约定工程造价按云南省2013年定额造价和云南省材料信息计算，360套房屋按包干价1560元每个平方结算，并由原告**公司在签订协议后一个工作日内交给被告**小组100万元履约保证金。还约定正式房建采取邀请议标手续，由被告**小组向原告**公司发出邀请参加议标，在同等条件下优先选择原告**公司承接工程。原、被告所签该份意向协议对履约保证金的返还、违约责任等内容进行了约定。2015年2月5日，原、被告再次签订了建设工程施工框架协议，原、被告双方并未协商废止2015年2月1日签订的建设工程施工意向协议，该份建设工程施工框架协议对2015年2月1日签订的建设工程施工意向协议进行了部分修改和补充，其中将360套房屋包干价修改为1600元每平方米。2015年2月2日、2015年2月4日，原告**公司分别向被告**小组汇款50万元，合计100万元的履约保证金，并由被告**小组出具收条。2015年2月28日，虽原、被告双方举行了开工仪式，但未对协议约定的附属工程进行实际施工。现原告诉至法院，请求：1、解除双方签订的《建设工程施工意向协议》、《建设工程施工框架协议》；2、判令被告退还原告支付的履约保证金100万元和赔偿原告损失100万元，共计200万元；3、判令本案全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认为

原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条及二百七十五条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。本案中，原、被告所签订的建设工程施工意向协议及建设工程框架协议并未对合同法第二百七十五条规定的内容进行详细约定，后也未对上述两份协议进行补充。庭审中，被告大普安村小组表示同意解除建设工程施工意向协议、建设工程施工框架协议，本院依法予以支持。本案中，被告大普安村小组所发包的美丽乡村建设项目并未取得相关部门的审批及报建手续导致原告无法开展施工，故被告大普安村小组应当返还原告云**公司履约保证金100万元。对于原告要求被告赔偿100万元损失的诉讼请求，因原告所提交的大普安“美丽乡村”项目部工资及开支不能证明其诉请，故依法不予支持。被告辩称与原告签订半截田水坝施工合同中，原告重大违约应承担相应后果的意见，因与本案无关联性，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第二百六十九条、第二百七十五条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告云南滇**限公司与被告师宗县雄壁镇大普安村小组签订的建设工程施工意向协议、建设工程施工框架协议；二、由被告师宗县雄壁镇大普安村小组在本判决生效后十日内退还原告云南滇**限公司履约保证金1000000元；三、驳回原告云南滇**限公司的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由被告被告师宗县雄壁镇大普安村小组承担。

上诉人诉称

一审判决宣判后，被告大普安村小组不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。大普安村小组上诉的主要理由是：1.本案涉及的“建设工程施工意向协议”、“建设工程施工框架协议”并不是正式的建设工程施工合同，仅是为正式施工进行预备工作，双方只需完成“三通一平”及水坝工程等零星工程。协议约定的预备阶段施工并没有任何法律规定或政府政策限制，原判将意向性的框架协议等同认定为正式施工合同，将此预备阶段理解为正式施工，认为上诉人尚未取得正式立项批文，认定事实错误。2.意向协议或框架协议的施工阶段仅指“三通一平”，一审已查明被上诉人根本未进行“三通一平”工程。原判在被上诉人未进行前期预备阶段工程时，就认定未签订正式施工合同的施工内容不能进行是上诉人导致的，没有事实依据。3.“大普安村半截田水坝施工协议”约定由被上诉人按照上诉人提供的施工图纸完成半截田水坝工程，但被上诉人不仅自己选择无资质人员设计施工图纸，还将水坝工程非法转包给没有施工资质的自然人施工，导致雄壁镇水务所发出停工整改通知，该事实关系到合同不能履行的根本原因。原判仅凭两份协议与“半截田”水坝工程字眼不同，就认定没有关联性，导致事实认定错误。4.本案的发生是由于被上诉人的根本违约，一审判决由上诉人返还100万元履约保证金错误。5.原判适用《合同法》第93条，混同意向协议和正式合同，适用该法第275条，增大了双方签订意向合同的义务，适用法律错误。本案应适用《合同法》第94条第（四）项，由于被上诉人的违约行为，导致合同目的不能实现，依法解除合同，上诉人并不返还履约保证金。双方的意向性协议依照《合同法》第32条、34条依法成立并生效，被上诉人的违约行为导致在签订正式施工合同之前存在《合同法》第42条第（三）项的缔约过失行为，在双方有约定时，应按约定扣除履行保证金。6.原判仅支持了被上诉人100万元保证金，却让上诉人承担全部诉讼费，诉讼费分担错误。

被上诉人辩称

被上**广公司在二审中辩称，“建设工程施工意向协议”、“建设工程施工框架协议”包括了所有建设施工合同的要素，是正式合同。半截田水坝工程与“建设工程施工意向协议”、“建设工程施工框架协议”是不同的合同。建设工程合同应当提交相关手续文件，但上诉人没有提交，而且项目已经不会再建设，所有批复已经终止。综上，上诉人的上诉理由不能成立。

二审中，被上**广公司提供《雄壁镇人民政府关于废止雄壁镇人民政府关于﹤大舍村委**村小组关于美丽乡村建设的请示﹥的批复的决定》复印件一份，欲证明雄壁镇人民政府原作出的《大舍村委**村小组关于美丽乡村建设的请示》的批复仅是意向性和指导性文件，并不是大普安村进行项目建设的合法依据，因不符合上级有关部门的项目批复和工作安排，已被废止。

上诉人质证认为，该证据系复印件，真实性不予认可，且文件生效与否与工程是否进行无关。

本院认为

本院认为，经核实，被上诉人所提供该文件确系雄壁镇人民政府发布，文件内容可以证实因雄壁镇人民政府2014年4月25日作出的《雄壁镇人民政府关于﹤大舍村委会大普安村小组关于美丽乡村建设的请示﹥的批复》与上级有关部门的项目批复和工作安排不符，已被雄壁镇人民政府于2015年6月24日废止。

上诉人在二审中未提交新证据。

二审另查明，因与有关部门的项目批复和工作安排不符，雄壁镇人民政府于2014年4月25日作出的关于同意《大舍村委**村小组关于美丽乡村建设的请示》的批复，已于2015年6月24日被雄壁镇人民政府废止。

二审审理查明的其余事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。

本院认为，双方当事人在《建设工程施工意向协议》（以下简称“意向协议”）、《建设工程施工框架协议》（以下简称“框架协议”）中约定，上诉人作为甲方将“大普安美丽乡村”项目的360套房屋及其他附属工程（三通一平）发包给乙方被上诉人进行施工。按照该约定，“三通一平”只是360套房屋的附属工程，上诉人关于“意向协议”和“框架协议”仅是为正式施工进行预备工作，双方只需完成“三通一平”及水坝工程等零星工程的上诉理由不成立。“意向协议”和“框架协议”均约定“如果项目不能实施，乙方有权向甲方提出书面通知退还保证金，……”。在本案诉讼进行中，雄壁镇人民政府同意建设该项目的文件已被废止，360套房屋建设工程也并未实际施工，可认定当前该项目已不能实施，根据协议约定，大普安村小组应向云**公司退还100万元保证金。“大普安村半截田水坝施工协议”在形式和内容上均独立于“意向协议”和“框架协议”，上诉人以被上诉人在“半截田水坝工程”中的行为作为不予退还保证金的理由不能成立。

综上所述，上诉人师宗县雄壁镇大普安村小组的上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费22800元，由云南滇**限公司承担11400元，师宗县**村小组承担11400元；二审案件受理费22800元，由师宗县**村小组承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人未按照原判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。

裁判日期

二〇一五年十二月二十一日