张**、余琳琨与云南国**有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人张**、余琳琨与被上诉人云南国**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服师宗县人民法院（2015）师民初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月20日受理后，依法组成合议庭于2015年12月7日公开开庭进行了审理，上诉人张**的委托代理人张**、上诉人余琳琨及其委托代理人张**、被上诉人云南国**有限公司的委托代理人郑**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，原告云南国**有限公司从中国移动**曲靖分公司承包《2010年至2011年的传输网络线路工程》，之后将其交由曲**目部负责人周**具体承办。

2012年1月10日，周**以原告及其个人为甲方，被告张**以其个人为乙方签订《2011年省干传送工程光缆线路单项工程施工劳务合同》，约定：将陆良—师宗段直埋光缆线路工程分包给张**，按设计文本规定和要求施工，如情况特殊需要变更设计，须经移动公司和设计院作出变更施工；约定工期2012年1月10日—2012年3月20日保证按期完工，按期不能完工，按工程款的20%支付违约金；直埋光缆工程每公里37000元、利旧管道工程每公里2280元；承包方式为双包工程（包辅料），工程的一切施工业务和管理全部由乙方负责实施和承担（负责垫付资金、组织施工管理、组织施工人员、组织施工、协调赔偿、验收、税金、项目工程进度、质量、安全、竣工资料、进度款等的申报、每日每周报表等）；付款方式：付款原则是移动公司付款后甲方应及时付乙方的工程款，如甲方移动公司款到帐，不能按时拨付工程款视为甲方违约，将承担造成的一切损失和后果，在没有完成工程量的80%之前，乙方不能向甲方和移动公司要款或施压要工程款，更不能动辄组织施工人员围攻、罢工、闹事等各种手段向移动公司或甲方要款，发生此类似情况，视为乙方违约，乙方必须赔偿甲方由此造成的经济损失和名誉损失，至少扣罚工程总款的50%；乙方工程完成80%，可向移动公司办理50%的进度款报告，移动公司进度款拨给甲方后，甲方在一日内将工程款直接付给乙方指定帐户。甲方不得以任何理由拖欠应付工程进度款；违约责任：乙方不能按合同工期交工，施工质量达不到设计和本合同指定的规范要求，或发生其他使合同目的不能实现的行为，移动公司、监**司通知乙方，每迟交一周，乙方向甲方支付合同价款0.5%的逾期违约金，不足一周记为一周，逾期违约金不超过合同价款的5%，达到合同价款的5%，甲方可解除合同，乙方应赔偿因此给甲方造成的全部直接经济损失等内容。2012年4月10日，被告张**出具《施工安全承诺书》、《完工承诺书》，承诺于2012年5月20日前全部完工，保质保量交付验收，若有延误，按工程总款的5%处以罚款。

2012年8月22日，张**、余琳琨完全撤出工程建设。

2012年9月5日，深圳市都信监理有限公司向原告发出《监理工程师通知》（关于九月底完成省干直埋光缆工程通知）：目前师宗—陆良段工程还没有完工，务必在9月底完工。

2014年11月3日，经昆明禹泰**所有限公司审核“中国**南公司2011年省干传送直埋光缆线路单项工程（陆良至师宗段）”被告所完成工程施工结算审核为1182607.53元。

2012年4月11日，原告支付被告张**792000元。6月6日至10月3日，原告先后共支付被告余*琨412500元，两项合计1204500元。

深圳市都信监理有限公司于2015年3月16日出具情况说明，内容为：“2011年曲靖移动省干线路工程陆良至师宗段由云**公司承建施工，对于其公司与施工队的情况作以下说明：1、陆良至师宗直埋线路段由云**公司的下属施工队余**、张**二人共同负责施工（二人为合伙关系）。2、因此线路直埋工程在施工中经常出现停工现象，造成工程进度严重滞后，究其原因为其施工队资金存在问题，无法按时支付民工工资，经我现场监理多次向云**公司负责人要求尽快处理此类问题，2012年5月云**公司派驻现场管理人员进行现场协调监督施工，在这施工期间由余**带领民工在现场进行施工作业，国**司派驻现场管理员监督，并在每天民工工作完后由国通现场管理员现场统一支付当天的工资至余**手中，再由国**司现场管理员监督余**把当天的工资分发到民工手中。3、2012年8月，因施工队负责人余**与其合伙人张**之间的矛盾问题，造成本期工程再次停工，云**公司多次与其协调未果，在这种情况下，为尽快完成工程施工，云**公司只有自己另找施工队伍进行施工。”

另查明，2012年6月因被告施工失误造成牛老三户杉木苗被洪水冲淹，经原告多次与牛老三户协商于2013年2月3日达成协议，原告支付牛老三户损失100000元；被告撤出工程后，剩余工程由原告另行找人完成。

一审法院认为

原审法院经审理认为，原告和被告余**是否适格主体问题，根据《2011年省干传送工程光缆线路单项工程施工劳务合同》内容，周**以原告及其个人为甲方，工程系原告从移动公司承包得来，原告交由其项目负责人周**承办，移动公司、监理公司向原告发出要求和指令，而没有向周**发出，所有工程款都是由原告支付给二被告，二被告分别予以接受并不同程度地组织人员施工履行合同义务等客观事实，足以认定周**只是代表原告与被告签订合同，属履行职务行为，被告同意原告作为合同当事人并接受其履行合同义务，合同履行过程中，经双方协商同意被告余**为合同当事人履行合同义务，二被告属合伙关系，而非一般的雇佣关系。违约问题，双方约定工期，被告未按约定履行并作出书面承诺，发包人移动公司发出限期完工和工程质量要求，被告施工期间因施工失误造成牛老三户杉木苗被洪水冲淹，原告代被告赔偿损失100000元，在被告工程出现逾期及质量问题时，原告及时派现场管理人员现场监督施工、现场监督支付工资，根据二被告无异议的证据，原告共支付被告1204500元，昆明禹泰**所有限公司对被告所完成工程造价结算审核为1182607.53元，原告超额支付21892.47元等客观情况，足以认定被告工程明显存在逾期和质量问题，二被告存在违约行为；原告一直努力促成工程按质量完工，不存在违约行为，原告代被告支付的赔偿费依法应当由被告承担，多支付的工程款依法应由被告予以返还。周**作为原告的项目部负责人，在履行合同过程中存在管理协调不到位之处，对本案的发生也有一定的过错，该责任应由原告来承担，原告与周**之间属公司与职员之间的内部法律关系，不宜在本案一并作出评判。综合全案，对原告的诉讼请求酌情予以部分支付。双方的其他主张于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告张**、余**于本法律文书生效后10日内一次性连带赔偿原告云南国**有限公司60000元；二、驳回原告云南国**有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由原告云南国**有限公司负担920元，由被告张**、余**共同负担1380元。

上诉人诉称

一审判决宣判后，张**、余**不服，向本院提起上诉称，一审法院无视证据规则，采信多份不能作为事实认定依据的证据，导致案件原告和被告认定错误，判决没有合同关系的人向被上诉人承担民事责任，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

二审中，上诉人提交了一份2011年12月9日、甲方为周**、乙方为余**签订的《2011年省干传送网工程光缆线路单项工程施工劳务合同》原件。以此证明被上诉人提交的施工合同复印件系拼凑而来，非真实合同。

本院查明

经质证，被上诉人对合同的真实性、合法性不予认可，认为该合同在被上诉人方没有备案，且与被上诉人在一审中提交的合同相冲突，对真实性有待落实。

本院认为

本院认证认为，该合同系原件，与本案的部分证据能相互印证，本院予以采信。

经二审审理对双方无争议的下列事实予以认定：被上诉人云南国**有限公司从中国移动**曲靖分公司承包2011年省干传送网工程直埋光缆线路单工程（陆良—师宗段），并将该工程交由曲靖地埋光缆项目组负责，该组负责人为周**。后周**又将该工程进行分包。被上诉人以两上诉人在实施该工程项目中，未按合同约定履行，要求两上诉人赔偿10万元。

2012年8月22日，张**、余琳琨完全撤出工程建设。

2012年4月11日，被上诉人支付张**792000元。2012年6月6日至10月3日，被上诉人先后共支付余琳琨412500元。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被上诉人云南国**有限公司提交的《2011省干传送工程光缆线路单项工程施工劳务合同》复印件，甲方为：云南国**有限公司、周**，乙方为张**，工程为陆良—师宗直埋光缆线路工程，工程单价为：直埋光缆工程每公里37000元，利旧管道工程每公里2280元。工期约80天，2012年1月10日—2012年3月20日。上诉人提交的《2011年省干传送网工程光缆线路单项工程施工劳务合同》原件，甲方为：孙**，乙方为余琳琨，在合同尾页甲方签字位置下盖有云南国**有限公司曲靖地埋光缆项目组印章，工程为陆良—师宗直埋光缆线路工程，工程单价为：直埋光缆工程每公里30000元，利旧管道工程每公里2280元。工期约5个月，2011年12月5日—2012年4月5日。上述两份合同显示所涉工程同一，而工程施工主体、工期及工程单价存在较大差别，经二审当庭询问，被上诉人不能提供合同原件，经本院释明后在指定期间内仍未能提交合同原件，同时，被上诉人据以支持其诉讼请求的昆明禹**询事务所对完成工程量所作的造价评估，是依据被上诉人提交合同单价而作出，且工程量未经对方确认，因此，对本案工程施工主体、工程单价、已完成工程造价等关键事实均无法认定。综上，被上诉人所提交证据不能证实其诉讼主张，应承担不利后果。一审法院认定事实及适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销师宗县人民法院（2015）师民初字第71号民事判决；

二、驳回被上诉人（原审原告）云南国**有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2300元和二审案件受理费2300元，均由被上诉人**设有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十八日