莫**、余**等与环江安**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人莫**、余*存与被上诉人环江安**责任公司（下称安**司）、一审第三人广西河**任公司（下称创**司）建筑工程施工合同纠纷一案，上诉人莫**、余*存不服环江毛南族自治县人民法院（2014）环民初字第640号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月9日立案受理后，依法组成由审判员李**担任审判长，代理审判员吴**、陈**参加的合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案。书记员肖**担任法庭记录。上诉人莫**，上诉人余*存的委托代理人莫**，被上诉人安**司的委托代理人李**、欧彦帮，一审第三人创**司的委托代理人卢**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2010年10月，安**司与创**司签订《劳务分包协议》，合同约定，创**司将环江县上朝—驯乐35KV线路工程发包给安**司承建，并明确双方的权利和义务，承包方式：包工包部分材料（除创**司提供材料外），工程结算按现场实际完成工程量进行结算，工程价款包含：施工安全措施补助费、人工费、材料费、机械费、间接费、利润、税金、材料价差、杆塔征地青苗赔偿、风险及政策性文件规定计划的费用、各种原因造成的误工费等，工程款的税金由创**司代扣；2011年3月23日，由于工程建设的需要，安**司将工程转包给莫**、余**的施工队来施工，并签订了《劳务分包协议》约定双方之间的权利和义务，双方约定，承包方式：包工包部分材料（除安**司提供材料外），工程款：竣工时安**司结算所得金额的80%支付给莫**、余**，工程价款包含：施工安全措施补助费、人工费、材料费、机械费、间接费、利润、税金、材料价差、风险及政策性文件规定计划的费用、各种原因造成的误工费等，工程款的税金由安**司代扣；协议签订后，莫**、余**按照约定带领施工队进场施工作业，安**司按工程进度已经向莫**、余**支付了710000元工程款。

2012年10月12日，祥浩工**责任公司（下称祥**司）对环江县上朝—驯乐35KV线路工程进行核算审定，审定金额为：1640495.00元，其中建设场地征用及清理费206953元，按安**司与创**司的协议约定，创**司提取相应的管理费及劳务费后，按审定的工程金额1640495元的88%向安**司结算工程款，同时扣除架线工程减量金额98427元及创**司代垫付的材料费26364元、各种税费83337.15元，创**司已按协议约定实际向安**司支付工程款为1235507.85元。在建设过程中，需要征地建杆塔，安**司已向被占地农户支付土地征用费及青苗补偿费206953元。安**司未与莫**、余**协商也未向其发出整改通知的情况下，另请民工对部分工程进行整改施工。工程施工结束后，莫**、余**、安**司在结算工程款时，莫**、余**对协议部分条款有异议，认为结算给其的工程款应按审定金额为：1640495.00元80%结算，不应扣除土地征用费及青苗补偿费206953元；莫**、余**多次与安**司协商未果，于2014年11月5日诉至该院，请求判令安**司按协议约定支付工程款544978.7元，并承担本案的诉讼费。

一审法院认为

一审法院经审理认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。莫**、余**、安**司2011年3月23日签订的《劳务分包协议》是双方共同实施的民事法律行为，是双方的真实意思表示，协议对莫**、余**、安**司都有法律约束力，应共同遵守并按协议约定全面履行义务，非法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者中止履行。本案中创**司已按协议的约定将工程款1235507.85元支付给了安**司，安**司也应按协议的约定将余下的工程款结算给莫**、余**；莫**、余**对协议部分条款有异议，认为结算给其的工程款应按审定金额1640495.00元的80%结算，但莫**、余**、安**司签订的协议约定：工程款按竣工时安**司结算所得金额的80%支付给莫**、余**，所以莫**、余**的异议不成立，工程款应按竣工时安**司结算所得金额的80%支付给莫**、余**。安**司与创**司的协议约定工程款中包含土地征用费及青苗补偿费（建设场地征用及清理费206953元），莫**、余**、安**司签订的协议中工程价款不包含杆塔征地及青苗赔偿费（土地征用费及青苗补偿费），但安**司已经按工程的需要向农户支付了土地征用费及青苗补偿费206953元，只是履行的方式不同，莫**、余**在庭审中也表示认可，现莫**、余**要求安**司所结算的工程款不应扣除土地征用费及青苗补偿费理由不成立，不予支持。安**司未与莫**、余**协商也未向其发出整改通知的情况下，另请民工对部分工程进行整改施工所开支的劳务费，莫**、余**不认可，安**司又举不出相关的证据来证实，因此，安**司要求劳务费从工程款中扣除，理由不成立，不予支持。综上，安**司应按协议的约定：竣工时安**司结算所得金额1235507.85元扣除土地征用费及青苗补偿费206953元后的80%支付给莫**、余**，已经支付给莫**、余**的工程款710000元从中扣除，即｛（1235507.85元-206953元）×80%-710000元=112843.88元｝，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十五条之规定，判决：一、安**司应在本判决生效后十日内支付莫**、余**工程款112843.88元；二、驳回莫**、余**的其他诉讼请求。案件受理费9474元，依法减半收取4737元，由莫**、余**负担3500元，由安**司负担1237元。

莫**、余**不服一审判决，向本院提出上诉请求：撤销一审判决，判令安**司向其支付拖欠的工程款544978.7元。事实与理由：1、一审认定创**司按协议约定向安**司实际支付工程款为1235507.85元有误。因为：①一审判决认定创**司结算（支付）给安**司的工程款数额不是依据结算（帐本），而是靠推定；②按诉讼证据的规定，安**司因未提交结算（帐本）应承担举证不能的法律后果——认定创**司结算给其的工程款金额为1640495元，这从创**司为安**司代交的税金数额83337.15元亦可以佐证；③安**司与创**司签订的《劳务分包协议》的约定合同价款为1850186元，因工程减量变为1640495.00元，一审认定再从1640495.00元扣除工程减量金额98427元，无事实依据；④创**司并未提供证据证实其向本案工程提供了26364元的材料，一审认定扣减创**司代垫付的材料费26364元有误；⑤安**司将工程转包给莫**、余**的施工队来施工，签订的《劳务分包协议》约定工程款为竣工时安**司结算所得金额的80%，因此，创**司为安**司代交的税金83337.15元（且应以代交的发票单据为准），且莫**、余**应交的税金，应以莫**、余**与安**司结算的数额为准，不应全由安**司负担83337.15元。2、一审认定安**司向被占地农户支付土地征用费及青苗补偿费206953元应由莫**、余**承担，与事实不符。虽然安**司与创**司协议约定土地征用费由安**司负担，但莫**、余**与安**司并未约定土地征用费由莫**、余**负担，且莫**、余**与安**司协议约定竣工时安**司结算所得金额的80%支付给莫**、余**的主要原因是土地征用费及青苗补偿费不用莫**、余**负担。

被上诉人辩称

安**司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，莫**、余**的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回，维持一审判决。

创**司答辩称：1、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确；2、上诉争议两笔数目，一是土地征用青苗补偿费206953元该由谁支付，创**司认为，按照合同约定，应由莫**、余**承担。二是莫**、余**没有经过安**司许可自行请民工进行施工的费用，该费用亦应由莫**、余**承担。因此，二审应驳回上诉，维持原判。

创**司在二审提交如下证据：1、第一组凭证（包括购销合同与发票等），证明创**司在涉案工程中支出的材料费共计98427元，不是一审认定的26364元，且98427元也不是一审认定的架线工程减量金额；2、第二组凭证（记账凭证和汇款凭证等），证明创**司支付给安**司的涉案工程的工程款总额为1261871.85元，双方之间就涉案工程的工程款已经结算清楚，之所以仅向安**司支付1235507.85元，是已扣除质保金26364元，一审认定26364元为材料费错误。对于上述证据，安**司没有异议。莫**、余**认为，由于安**司、创**司不能提交证明支出98427元购买的材料用于涉案工程的证据，不能认定该支出用于涉案工程，该支出98427元与本案没有关联性，应不予采信该证据；创**司支付给安**司1261871.85元工程款是真实的，但这不能证明安**司只应得此数额的工程款，应当是1640495元。本院认为，创**司未能提供充分证据证明材料款98427元用于涉案工程，因此，本院不予采纳第一组凭证证据；对于第二组凭证证据，各方当事人均无异议，本院予以采信，但该证据不能证明安**司只应得工程款1261871.85元。

本院认为

莫**对一审认定的事实“审定金额为1640495元，其中建设场地征用及清理费206953元，按安**司与创**司的协议约定，创**司提取相应的管理费及劳务费后，按审定的工程金额1640495元的88%向安**司结算工程款，同时扣除架线工程减量金额98427元及创**司代垫付的材料费26364元、各种税费83337.15元，创**司已按协议约定实际向安**司支付工程款为1235507.85元”有异议，认为既不应当按照88%结算工程款，也不应当扣除前述属于做假账伪造的费用，而且83337.15元是1640495元工程款应支付的税费额，莫**、余**不应承担该税费，创**司实际向安**司支付工程款应为1640495元；建设场地征用及清理费也未达到206953元，实际不足50000元。本院认为，莫**、余**的异议部分成立，因该异议涉及本案争议焦点，将在本判决书理由部分另行论述。

安**司对一审认定事实有如下异议：认为一审认定莫**、余*存起诉请求安**司支付的工程款数额是544978.7元错误，应为299497.48元，544978.7元是庭审中变更的，并提供了一份《起诉状》（没有签名盖章、也没有法院的签收章）予以佐证。对此，本院认为，由于一审庭审笔录没有反映安**司的异议情况，且安**司也没能提供确实充分的证据支持其异议，故其异议不成立。

一审认定的事实除莫**、余厚存异议成立部分有误外，其他事实有充分证据佐证，本院予以确认。

二审另查明：2012年10月12日，祥**司对环江县上朝—驯乐35KV线路工程进行核算审定，审定金额为1640495元，各方当事人对审定金额1640495元没有异议，创**司已按照其与安**司的合同约定代扣了1640495元工程款应缴纳的税费83337.15元，并已向安**司支付工程款1235507.85元。

综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：安**司应当支付莫**、余*存多少工程款。

本院认为：从法律关系的性质看，安**司与莫**、余*存签订的合同名为劳务合同，实为建设工程施工合同，承包人安**司将其承包的工程整体转包给未取得建筑施工企业资质的莫**、余*存承建，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，应为无效合同。一审认定为有效合同不当，本院予以纠正。

关于安**司应当支付莫**、余*存多少工程款的问题。虽然双方签订的合同无效，但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，因涉案工程经竣工验收合格，且双方当事人认可审定的结算金额1640495元，莫**、余*存亦请求按照合同约定结算支付工程价款，故其请求应予以支持。根据涉案合同第八章“竣工与结算”的约定，实际施工人莫**、余*存应有参与结算及异议的权利，但本案无在卷证据证实莫**、余*存参与了结算，剥夺了其合同权利，为此莫**、余*存对祥**司作出的结算持有部分异议，而且祥**司作出的结算部分没有事实依据，故本院对祥**司作出的结算予以部分采纳：1、关于工程款1640495元的问题，因各方当事人均无异议，本院予以采纳；2、关于缴纳税费83337.15元的问题，虽莫**认为应根据其应得的工程款扣减应缴纳的税费，而不是83337.15元，但代扣工程款应缴纳的税费是安**司与创**司在合同中约定的，且莫**、余*存亦知晓该约定，故对创**司代扣税费83337.15元，本院予以采纳；3、建设场地征用及清理费206953元、材料款98427元（一审认定为架线工程减量金额）、质保金26364元（一审认定为材料费），共计331744元，因创**司和安**司不能提交充分的证据证明支出了前述费用，且实际施工人莫**、余*存不予认可，本院不予认定。故一审认定应扣除建设场地征用及清理费206953元等开支共计331744元，属于事实认定错误，本院予以纠正。

如上所述，扣除创**司代扣的税费83337.15元，安**司应得工程款1557157.85元（1640495元－83337.15元）。根据合同约定，莫**、余**应得结算工程款的80%，则安**司应支付莫**、余**工程款1245726.28元（1557157.85元×80%），扣除已支付的710000元，尚应支付535726.28元（1245726.28元－710000元）。莫**、余**上诉请求安**司支付544978.7元，依法有据部分，本院予以支持。一审认为莫**、余**只应得工程款112843.88元，属于认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。安**司、创**司认为应维持一审判决的辩解理由，因无事实与法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定部分事实和适用法律错误，导致判决不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持环江毛南族自治县人民法院（2014）环民初字第640号民事判决第二项；

二、变更环江毛南族自治县人民法院（2014）环民初字第640号民事判决第一项为：被上诉人环江安**限公司应在本判决生效后十日内支付上诉人莫**、余厚存工程款535726.28元。

一审案件受理费9474元，减半收取4737元，二审案件受理费7782元，共计12519元（莫**、余*存均已预交），由上诉人莫**、余*存负担213元，被上诉人环江安**限公司负担12306元。

上述债务，义务人应于本判决确定的期限内履行完毕，义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十五日