余*与南宁**公司、柳*某某公司租赁合同纠纷一案

审理经过

上诉人余*因与被上诉**限公司（以下简称南宁某某公司）、一审第三人柳*某某公司租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳*县人民法院（2012）江民重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月16日受理后，依法组成合议庭，于2013年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人余*的委托代理人蒋**，被上**某公司委托代理人唐**、户逢春，一审第三人柳*某某公司委托代理人韦*草均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：南宁某某公司系陈**、戴**二人共同出资注册，于2006年11月开办成立的一家企业法人。2007年6月28日，南宁某某公司与柳*某某公司（原称柳*某某有限公司）经招投标签订了《房屋租赁合同》，约定由南宁某某公司承租柳*某某公司所有的电力大厦主楼第1层至第15层，面积9081平方米，租期为20年；柳*某某公司于2007年12月30日前将房屋、消防验收合格，水、电、路、电梯、厕所等达到条件，其他与房屋施工图相一致的使用条件交南宁某某公司装修使用；同时还约定：南宁某某公司应按房屋的规划、设计要求装修、使用房屋，未经同意不得改变房屋结构等。合同签订后，在电力大厦移交前，南宁某某公司遂分别于2007年9月3日与黄**签订《承包经营合同》，将电力大厦第4至6层转租给其用于经营KTV娱乐业;于同年10月4日与余*签订《承包经营合同》，将电力大厦第7至15层（总面积约4992平方米，实际只交付了第7至13层）及一楼面积为259平方米的大厅转租给其用于经营酒店;于同年10月19日与韦*甜签订《承包经营合同》，将电力大厦第2、3层转租给其用于经营餐饮业;于同年12月24日与柳*移动分公司签订《房屋租赁合同》，将电力大厦第一层面积为222平方米的铺面转租作为该公司的营业厅办公场地。其中南宁某某公司与余*签订的《承包经营合同》的主要内容为：一、乙方（余*，下同）的经营范围包括该大厦一层大厅（不含铺面部分）、第7至15层（以下简称经营场地），其中一层大厅建筑面积为259平方米，第7至15层建筑面积约为4992平方米，即共计经营场地总建筑面积约为5251平方米；二、承包经营期限：为10年，自甲方（南宁某某公司，下同）通知进场装修时开始计算；三、承包金及支付方式：前五年承包金按经营场地建筑面积每平方米15元/月的标准进行计算确定，即每月承包金为78765元，年承包金为945180元。其中，前四个月为装修期，免交承包金，另再免12个月承包金。乙方在进场后15天内付给甲方第一季度承包金236295元，从进场装修之日起第十九个月后的10日内再付给甲方第二季度承包金，此后在每个季度第一个月的前10日内交纳承包金。自第六年起承包金在上一年的基础上递增5%，后每隔两年递增一次，直至承包期满；四、甲方提供的经营场地的装修标准，以柳*某某总公司提供给甲方的经营场地的装修标准为标准。乙方投资人民币约叁佰万元对“电力大厦”7-15层客房室内、通道、1层大堂、屋面、走道、楼梯等进行设计、装修、装修标准为三星级酒店标准。五、本合同签订生效时，乙方应付给甲方定金15万元，以确保本合同顺利履行。如甲方违约，则应双倍返还乙方支付的定金；乙方违约，甲方不退还乙方定金。六、承包经营管理：1、承包经营的实体名称暂定为“柳*山水电力大酒店有限公司”（承包人可变更酒店名称，但费用由乙方承担；2承包经营的实体以乙方名义按照有限公司的形式申请申领工商营业执照、税务登记证、代码证等相关经营证件，所需资金由乙方支出。八、乙方权利义务：3、乙方应在大厦竣工验收、消防系统竣工验收完毕，甲方通知乙方进场后20天内进场装修，如乙方不能按约定时间进场视为违约，定金不退，并承担其他违约责任。九、电力大厦电梯、周边等公共部位以及大厦量化工程等公共设施的使用、维护及费用承担，由各方另行平等自愿、友好协商。十、违约责任：3、甲、乙方双方在承包经营期间不得以各种借口单方解除、终止合同，不得有其他导致合同解除的违约行为。如甲方违约导致合同解除的，甲方应赔偿乙方的装修损失，如还有经济损失的应予赔偿（乙方装修损失为装修成本外另加乙方投资投入装修时间开始计算的同期银行贷款利率四倍的利息）。如乙方违约导致合同解除的，定金予以没收，其进场装修的材料和设备归甲方所有。4、甲方应按合同约定在12月30日前将经营场地移交给乙方，如逾期30日不移交的，乙方有权解除本合同并有权要求甲方双倍返还定金。乙方接到进场装修通知后不按甲方指定时间进场装修的，甲方有权没收定金。5、如因甲方人为因素导致乙方不能正常经营并致使停业的，每停业一日，甲方应按乙方停业前10日的日均营业额向乙方支付违约金。如因乙方自身原因导致不能正常经营并致使停业的，承包金仍按前述规定交付，不得减免。6、如乙方未按本合同约定向甲方交纳承包金的，则每逾期一日，应按未交纳承包金的千分之三向甲方承担违约金责任，逾期三个月的，甲方有权解除合同，并追究乙方违约责任。

在电力大厦尚未完全竣工验收的情况下，经余*申请，南宁某某公司同意余*于2007年11月10日开始先期进场装修，其他各次承租人亦对所承租的部分投入资金进行了装修。装修的设计方案由柳*某某公司分别于2007年11月12日以《关于电力大厦工程二至六层二次装修的修改方案的函》、同年12月13日以《关于电力大厦工程底层及七至十五层二次装修的修改方案的函》报原设计单位南宁**设计院审核，南宁**设计院于同年11月16日、12月14日分别作出复函，答复装修“新增墙体必须采用轻质隔断、符合原设计消防要求”等内容。余*等各次承租人分别在复函上签名确认。由于余*、南宁某某公司对二次装修标准的具体内容未作明确约定，余*等各次承租人根据各自的需要对所承租部分进行了装修。2008年1月4日，柳*某某公司组织设计、施工、监理单位和柳州市消防支队以及柳*县公安消防大队有关人员对电力大厦进行消防竣工验收，并于同年1月15日获得了柳*县公安消防大队作出的“柳*公消验[2008]第2号”建筑工程消防验收意见书，该意见书认为该工程的施工基本符合国家有关消防技术规范和柳*县公安消防大队《建筑设计防火审核意见书》的要求，在消防方面基本具备使用条件，同意投入使用，同时又提出“该建筑工程投入使用前必须按照会议纪要所提出的存在问题整改完毕、对建筑消防设施应当定期保养，保证完整有效等”。同年1月30日至31日，柳*某某公司即与南宁某某公司就电力大厦的交付问题进行了书面交接，柳*某某公司按约定一并移交了房屋平面图、房屋施工图、房屋装饰、设计标准等附件，虽然中央空调是原来电力大厦的施工设计图纸等相关图纸就设计有了的，但在交付时，未装有中央空调。之后，南宁某某公司、余*亦未对电力大厦的第1层大厅及第7至15层房屋及相关附属设施进行书面移交，余*实际只使用电力大厦的第1层大厅及第7至13层房屋。此后，由于余*等次承租人的装修均不同程度存在未按照南宁**设计院的要求采用轻质隔断等问题，柳*县建设局分别于2008年3月27日、2009年10月20日以存在安全隐患为由向南宁某某公司下达了有关的停工整改通知书，要求整改。因余*等次承租人安装分体空调与原设计不符合，柳*县建设局于2008年3月13日向第三人发出停工通知，责令停止施工。2008年8月11日，柳*县公安消防大队以“大厦自动消防设施未能正常启用”及“大厦东北面一至二楼的楼梯被擅自拆除”而存在火灾隐患和消防未达标为由向柳*某某公司下达了《责令限期改正通知书》，责令改正；2008年9月28日，柳*县建设局亦以电力大厦“在进行室内装修时，未得到消防、设计等部门的同意便擅自拆除一至二楼的一部楼梯，影响消防疏散，存在严重安全隐患”为由，要求柳*某某公司“立即恢复该楼梯，保证消防疏散通道畅通”。2008年11月13日，柳*县公安消防大队又以同一事由向柳*某某公司下发了《公安行政处罚决定书》，责令停止使用大厦并处罚款人民币叁万元。2008年11月6日，柳*县卫生局以余*经营的柳*县君临大酒店未取得有效卫生许可证而从事住宿服务为由，责令该酒店停业整改。2008年12月18日，柳*县工商行政管理局以余*无营业执照从事客房服务经营活动为由，对余*作出停止违法经营活动及罚款的行政处罚。2009年5月18日，柳*县安全生产委员会办公室向柳*某某公司发出《关于对柳*某某有限公司电力大厦再次责令停业整改的通知》，责令电力大厦停业整改。2009年6月8日，柳*县公安消防大队作出《临时查封决定书》，对余*经营使用的电力大厦第1层（柳*县君临大酒店服务总台）、第7至12层（柳*县君临大酒店），对韦*甜经营使用的电力大厦第2层至3层（柳*县山水大酒店），对黄**经营使用的电力大厦第4至6层（柳*县盛世辉煌夜总会），予以临时查封，同时要求进行整改。至2009年10月21日，柳*县公安消防大队在向柳*某某公司发出的《关于柳*县电力大厦消防安全情况的复函》中指出“2008年1月4日由柳*县供电总公司组织设计、施工、监理单位和柳州市消防支队及我大队有关人员对该工程（柳*县电力大厦）进行消防竣工验收，并获得了我大队柳*公消验[2008]第2号的建筑工程消防验收意见书。……2008年8月7日，我大队监督检查员在检查中发现三家场所（柳*县君临大酒店、柳*县盛世辉煌夜总会、柳*县悦弘大酒店）进驻柳*县电力大厦时内部装修都未经消防机构审核、验收，擅自投入使用；并存在自动消防设施未能正常启用的火灾隐患。针对三家场所的违法行为，我大队都依照法律程序进行了行政处罚，并要求对存在火灾隐患进行整改，同时，柳*县人民政府已签许了停止使用意见书。2009年6月8日，我大队监督检查员在检查中发现这三家场所仍未进行整改，并违法开业经营。于是我大队根据消防法有关规定下发了临时查封决定书，要求三家场所在查封期间对问题进行整改，君临大酒店和悦弘大酒店都及时进行了整改，分别于2009年7月24日和2009年8月25日获得了我大队发出的消防安全检查意见书（柳*公消验字[2009]第17号、柳*公消验字[2009]第21号）。目前，电力大厦的自动消防设施局部正常，而盛世辉煌夜总会（四至六层）仍存在问题未能整改完毕，存在一定的火灾隐患，依然处于停业整改状态。另，二楼大厅至一楼大厅的楼梯擅自拆除，属消防违法行为……”。在2008年5、6月份，余*在未办理相关证照的情况下即以柳*县君临大酒店名义挂牌营业，从事酒店住宿服务。在合同履行期间，尽管南宁某某公司、余*之间因大厦的装修、消防等问题争议不断，余*亦遭到有关部门的相应处罚，但其经营的柳*县君临大酒店仍继续营业至今。2008年12月24日，南宁某某公司在《柳州晚报》上刊登一则《通知》，向余*、韦*甜催收水费、电费、物业费以及第一期承包金。2009年12月10日，南宁某某公司遂以余*违反合同拖欠承包金，且未按照约定使用、管理经营场地，导致经营场地面临严重消防安全隐患，其行为已经构成根本违约为由，诉至该院，请求判令：一、解除南宁某某公司、余*之间的《承包经营合同》，并将余*使用的柳*县柳堡路156号的柳*县电力大厦一层大厅及第7至15层腾空交还南宁某某公司；二、余*支付拖欠南宁某某公司的承包金人民币787650.00元及逾期付款违约金747784.00元(每逾期一日，按每月承包金的30‰计算，暂计至2009年12月3日)；三、余*立即按柳*县建设局、柳*县公安消防大队的要求对其装修中不符合安全标准及要求的消防设施等部分拆除，恢复原状，以消除存在的火灾隐患；四、本案诉讼费由余*承担。

又查，南宁某某公司在取得电力大厦的租赁权后，为便于尽快使用经营场地，即将其承租的主楼1至15层交由该公司法人代表陈**及另一公司股东陈**于2007年11月18日经工商部门注册成立了柳江山**有限公司，经营项目为酒店住宿、餐饮项目筹建。2009年7月24日，柳江**管理局作出《企业名称预先核准通知书》，同意预先核准余*经营的柳江县**限公司名称注册登记，该预先核准的公司名称保留至2010年1月24日。2009年12月30日，柳江**管理局以余*提交的材料不齐全，决定对余*提交的柳江县**限公司设立登记申请不予受理。时至今日，余*经营的柳江**酒店仍未在工商部门依法注册登记。

再查，在涉案合同履行期间，由于电力大厦缺乏管理，产生电力大厦部份设施被盗，环境卫生差乱等问题，导致柳*某某公司与南宁某某公司产生纠纷。2007年9月至2008年4月，柳*县人民政府多次组织南宁某某公司、余*、柳*某某公司及相关部门、韦**和黄福军，就加快电力大厦三星级宾馆项目推进及装修中存在的问题召开协调会，会议就电力大厦未按设计要求安装中央空调、隔断墙、消防、物业管理等问题进行协调并形成会议纪要，南宁某某公司在协调会上曾表示要与余*等各次承租人进行协调，如果次承租人不能完成，则由南宁某某公司自己完成。2008年7月24日，柳*某某公司遂以南宁某某公司没有履行合同的诚意，且未尽承租人管理财产的义务，擅自违反设计进行装修，使其财产面临危险为由，诉至该院要求解除与南宁某某公司签订的《房屋租赁合同》，该院经审理于2008年9月25日作出判决，解除南宁某某公司与柳*某某公司于2007年6月28日签订的《房屋租赁合同》。南宁某某公司不服，上诉至柳州**民法院。2010年5月26日，柳州**民法院作出终审判决，以南宁某某公司将电力大厦转租给余*等次承租人系经柳*某某公司同意且其主张解除租赁合同已过法定的六个月时间等为由，驳回柳*某某公司的诉讼请求，该终审判决认定在租赁合同期间，南宁某某公司应承担电力大厦的管理义务。

一审法院认为

一审法院审理认为：南**公司、余*于2007年10月4日签订的《承包经营合同》系双方当事人真实意思表示，未违反我国有关法律、行政法规强制性规定，依法成立并生效，双方当事人应全面、善意地履行合同义务。根据庭审查明的相关事实，本案系房屋租赁关系引起的合同纠纷，其名为承包实为租赁。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案合同签订后，南**公司将涉案房屋交付给余*，余*已实际接收该涉案房屋并装修后营业，但余*从未向南**公司支付过租金，在庭审中余*提出其不支付租金是依法行使先履行抗辩权，其主要理由是南**公司存在将交付的场地给别人办理营业证照，且场地自身配备的消防系统无法正常使用等多种违约行为，导致余*无法办理相关的证照而不能正常使用该场地。该院认为，庭审中，南**公司、余*双方对因“大厦自动消防设施未能正常启用”及“大厦东北面一至二楼的楼梯被擅自拆除”而致大厦存在火灾隐患和消防未达标的问题争议较大，均认为是对方的责任或是对方所为。在合同签订后，由于余*在向南**公司申请进场装修时，并未对电力大厦是否经过消防验收合格等相关资料进行审查，在南**公司同意后即接收涉案房屋进行装修，且事后也未进行书面移交，应视为余*对南**公司完成交付义务的认可；在南**公司、余*双方租赁关系存续期间，柳*某某公司作为原出租人于2008年1月15日取得电力大厦消防验收合格意见书，余*在庭审中亦出示该证据，提出消防部门在下发该意见书时要求柳*某某公司对电力大厦仍存在的消防问题进行整改后才能投入使用，以此证明余*在装修涉案房屋期间，消防部门因电力大厦的消防系统不能正常使用要求整改，原因是南**公司作为转出租人对交付前已存在的消防问题未按要求整改造成的，而不是余*二次装修造成的，余*在庭审中声称其至今不知道消防部门要求柳*某某公司对电力大厦消防整改的具体内容，但余*又于2009年已按消防部门的要求，对涉案房屋存在自动消防设施未能正常启用的火灾隐患进行了停业整改并已通过验收，因此，根据余*的陈述及相关的证据，难以证实余*进行消防整改的内容是余*装修前电力大厦自身存在的问题还是被告余*二次装修导致出现的消防问题；同时柳*某某公司亦称其交付给南**公司使用的电力大厦已按消防部门的要求整改完毕并验收合格，且南**公司、余*对电力大厦相关消防设施的维护问题在涉案合同中并无明确约定亦无相关的补充协议。故对余*提出南**公司存在交付场地原配备的消防系统无法正常使用的违约行为的辩解理由，该院不予采信。另外，余*提出其无法办理相关证照而不能正常使用该场地等抗辩理由，也无充分有效的证据证实，该院亦不予采信。根据租赁合同交付租金是承租人的主要合同义务的本质属性，经南**公司向余*催收后，余*仍不支付，至南**公司提起诉讼时，余*拒付租金已长达2年之久，其行为已构成根本违约，应承担相应的违约责任，故南**公司请求解除合同并要求余*支付租金的诉讼请求合法有据，该院依法予以支持。根据南**公司、余*在合同中约定及南**公司提出的诉请，算至2009年12月3日止，余*应支付南**公司租金：第一季度：2007年10月4日至2008年1月3日，租金78765×3=236295元；2008年1月4日至2009年5月3日止满19个月，免租金；第二季度：2009年5月4日至2009年8月3日236295元；第三季度：2009年8月4日-2009年11月3日租金236295元；2009年11月4日至2009年12月3日期间1个月租金78765元；以上共计未付租金236295+236295+236295+78765=787650元。因南**公司、余*双方均认可电力大厦第14、15层（面积约1109.32平方米)未实际交付使用，故应相应扣除这两层的租金(15元/月×1109.32平方米×10个月=166398元)，余*应支付南**公司的租金为787650元-166398元=621252元。

鉴于在该合同履行期间，由于南宁某某公司在电力大厦尚未完全竣工验收的情况下即将该大厦分别转租给余*等次承租人装修并放任对该大楼的管理，留下电力大厦东北面一至二楼的楼梯被擅自拆除等火灾消防隐患，且由于双方在合同中对涉案房屋的装修标准、公共设施的使用、维护等约定不明，造成余*等次承租人在装修中均不同程度出现未按设计要求装修的情况并导致双方争议不断，在纠纷产生后双方又一直未能达成补充协议，以致在租赁期间该大楼都因“大厦自动消防设施未能正常启用”和“大厦东北面一至二楼的楼梯被擅自拆除”以及“新增墙体被水泥砖等重质材料隔断”等事由，不时被政府有关部门处以责令停业整改、罚款等行政处罚，客观上已使余*的经营受到一定程度的影响，对此，双方均有过错并应互负责任，因此，对南宁某某公司要求余*支付逾期未付租金的违约金的诉讼请求，该院不予支持。另外，余*对涉案房屋进行装修是依约定而为，根据双方合同“如乙方（余*）违约导致合同解除的，其进场装修的材料和设备归甲方（南宁某某公司）所有”的约定，故对南宁某某公司要求的对余*装修中不符合安全标准及要求的消防设施等部分拆除，恢复原状，以消除存在的火灾隐患的诉讼请求，双方应按有关约定进行，亦不属该院的审理范围，该院不予支持。

综上所述，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、解除南宁某某公司与余*于2007年10月4日签订的《承包经营合同》；二、余*于本判决生效之日起10日内支付给南宁某某公司租金621252元；三、余*于本判决生效之日起60日内将实际租用的位于柳江县柳堡路156号的柳江县电力大厦第一层大厅以及第七至十三层房屋腾空并返还给南宁某某公司；四、驳回南宁某某公司的其他诉讼请求。案件受理费18819元（南宁某某公司已预交），由南宁某某公司负担8819元，余*负担10000元。

上诉人诉称

上诉人余*不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误，具体如下：

（一）一审判决将本案定性为租赁纠纷不当。根据《中华人民共和国合同法》的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，是转移财产的使用权，其标的为有体物，而承包合同是发包方将一个实体或者项目的经营权发包给承包方经营，其转移的是实体或者项目的经营权，其标的一般不是有形的，被上诉人向上诉人发包的是餐饮项目而不是特定的只让渡使用权的有形资产，其让渡的是项目的经营权而不是资产的使用权，因此，本案的案由应当定性承包经营合同纠纷而不能定性为租赁合同纠纷。

（二）一审判决将被上诉人的义务加在上诉人身上错误。

l、本案是典型的承包经营纠纷，而且根据双方在合同中的约定，上诉人承包经营的是“柳江山**有限公司”，对于这个经营实体，到现在为止还没有得到工商行政管理机关的核准登记，被上诉人交付的合同标的物至今不符合合同的约定。

2、就算按照一审判决的认定本案是租赁合同纠纷，被上诉人依然没有履行义务，根据我国法律的规定，义务分为合同义务和法定义务，合同义务由双方在合同中进行约定，而法定义务就是法律规定合同相对人应当履行的义务，按《中华人民共和国合同法》的规定，出租人有义务保持租赁物在整个租赁期内保持约定的用途，在本案中，由于消防方面的原因导致上诉人一直无法进行正常的经营，所以，被上诉人直到现在为止都没有完全履行合同义务。

3、被上诉人到现在为止均没有履行合同的义务，根据双方在合同中的约定，被上诉人有义务为上诉人办理餐饮的卫生许可证、消防环保证、工商营业执照等。在上诉人接手后，应上诉人的要求召开了多次协调会议，也形成了书面的会议纪要，均认为办证义务由被上诉人履行，被上诉人在回函中也承诺成立一个专门的小组来负责会议纪要上所记载的义务，但被上诉人所承诺的专门小组到目前为止还没有成立。

（三）一审判决将消防义务加给上诉人错误，理由如下：

1、根据我国法律法规的规定，消防系统应当采用“同时设计、同时施工、同时投入使用”的三同时原则，而在本案中，被上诉人并没有依法提供消防合格的标的，存在根本性的违约。根据一审法院调取的《柳江电力大厦消防工程复验会议纪要》可以证实，柳江电力大厦于2007年12月26日进行验收，由于存在的问题多，在2008年1月4日进行了消防复验并形成《柳江电力大厦消防工程复验会议纪要》，该会议纪要所下的结论为不完全合格。同时，该会议纪要还详细列举了12项消防不合格的地方，此后在2008年1月15日的验收意见中再次明确提及“对建筑工程投入使用前必须按照会议纪要所提出的存在问题整改完毕”，这句话的意思明确表明截止到2008年1月15日这个时间点，存在的问题仍然没有整改，故被上诉人未履行了消防义务。

2、被上诉人是知道或者应当知道其所交付的标的物存在消防问题而未告知上诉人，根据一审查明的事实，被上诉人于2009年1月29日签收了消防意见，对于消防意见中所提出的“电力大厦在投入使用前应当按照会议纪要的要求进行整改”要求是明知的，其知道或者应当知道该大厦的消防系统存在的严重问题未进行整改的后果，但其故意向上诉人进行了隐瞒，在长达三年多的时间里也没有向第三人提出异议，导致上诉人的经营场所多次被查封和无法办理行政前置审批手续的后果，该责任应当由被上诉人承担。

3、一审判决认为“在合同签订后，由于被告在向原告申请进场装修时，并未对电力大厦是否经过消防验收合格等资料审查，在原告同意后即接收涉案房屋进行装修，且事后也未进行书面移交，应视为被告对原告完成交付义务的认可”。上诉人认为，一审法院作出这样的认定是对双方合同约定和法律规定的误解，被上诉人作为发包方，保证发包的标的物符合法律法规的规定是其法定义务，而上诉人作为善意的承包方，是无法知道柳江电力大厦存在着如此多的消防问题；此外，上诉人在投入资金进行装修后，就消防问题也向被上诉人提出了异议，并有相关的会议纪要为证。

4、一审判决还认为，由于上诉人对消防进行了整改并通过验收，因此认为消防系统的问题无法认定是装修前自身存在还是二次装修造成，故无法认定来确认由被上诉人承担消防责任。上诉人认为，一审法院作出这样的认定是错误的，上诉人所举出的证据已经证实，消防大队的复查是对上诉人承包部分的复查，是对二次装修的复查，而自动喷淋系统是整个大厦的消防系统，因此，不能简单的认为上诉人承包的部分合格就是整个大楼消防系统的合格。

5、被上诉人未尽消防管理义务。一审判决认为上诉人与被上诉人并没有约定，所以对上诉人的辩解理由不予采信，上诉人认为，根据被上诉人所提供的与柳*某某公司的租赁合同第九条第2点的约定，被上诉人负责接收房屋后的装饰物、设备的修缮与维护，承担相应的费用，同时根据柳*某某公司与被上诉人的移交清单证实，消防系统已经移交给被上诉人，因此，被上诉人负有对消防设备的管理责任。

（四）、上诉人自始至终都没有正常经营。

被上诉讼举证了两张发票和一份没有任何单位的公章的消费单，想以此证明上诉人是在正常经营，而一审法院却仅凭这几份证据就认定上诉人在正常经理是错误的，主要的理由如下，一是发票上并没有注明消费的时间，无法证实是开庭前的何时进行消费的；二是消费单虽然有消费时间但并没有加盖任何单位的公章又如何认定是在上诉人处消费；三是根据我国的法律规定，民事主体要进行正常的经营，应当取得营业执照、税务登记证及相关的证照，上诉人作为经营宾馆这种特定的项目，除了上述证照外还需要很多的前置审批证件，如消防许可证、卫生许可证和环评报告等，只有取得了上述证件后才能算得上是在正常的经营。四是，根据庭审查明的事实，多个行政管理机关都对上诉人所经营的酒店下达过停业整顿甚至查封的行政处罚或决定，又如何讲上诉人在正常经营。五、上诉人虽然时有经营行为，但决不能因此说明上诉人在正常经营，上诉人只是为了防止损失的进一步扩大而采取的一种不得己措施而已。

二、一审判决适用法律错误。一审法院不认可上诉人行使抗辩权错误。被上诉人作为发包方，除了其认可的交付发包物的义务外，还有义务保障上诉人能够正常的享有经营权，但根据庭审查明的事实，由于被上诉人所提供的承包物无法正常的使用且存在重大瑕疵，同时被上诉人未提供证照给上诉人导致上诉人不能正常经营，且被上诉人的义务明显先于上诉人应当履行的义务，根据《合同法》。第67条的规定，当事人互负债务的，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，在本案，被上诉人虽然交付了大厦有形物的使用权，但由于被上诉人的原因导致无法形成真正的经营权供上诉人经营使用，上诉人拒付承包金的行为是在依法行使法律赋予的抗辩权。

综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人南宁某某公司辩称：一、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。一审程序并不存在上诉人所说的违法情形，由于这三个案件已经经历了一审、二审，在本次的一审时，是原二审以程序问题发回重审，即使按照上诉人所说的变更诉讼请求，也应当在原一审庭审前提出变更。二、本案是租赁合同，对合同的定性在第一次一审庭审过程中，双方代理人已经确认本案的实质是租赁合同，有原笔录可以证明，上诉人对之前做的确认事项反悔，违背了禁止反言，是无效的。答辩人认为，答辩人已经依约履行合同的义务，不存在上诉人所说的违约，上诉人也没有任何证据证明由于被上诉人的违约导致其不能享有合同权利，所有的租赁场地上诉人至今仍在使用并获利，且柳*某某公司的答辩已经清楚表明，房屋是符合交付条件的。上诉人主张行使抗辩权的主张不能成立。如果上诉人要终止履行合同，应当提出证据，并将终止履行合同的意思表示送达给被上诉人，最后才能切实终止合同。但事实上，上诉人只是要求终止被上诉人享有合同的权利，但是上诉人没有终止自己的权利，是违背合同法关于抗辩权的规定的。因此，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。

一审第三人柳*某某公司述称：一、一审第三人交付给被上诉人的物业已经通过消防验收和工程质量验收，一审第三人恰当地履行了合同义务。柳*县供电总公司于2007年6月28日与被上诉人签订了房屋租赁合同，租赁合同约定一审第三人应当按照合同约定标准交付房屋给被上诉人使用，由于双方已经办理了交付手续，并且通过了相应的消防验收和工程验收，因此一审第三人在本案中没有责任。

二、被上诉人在一审第三人交付物业后对物业进行装修，装修后是否合格，与一审第三人无关。一审第三人与被上诉人的合同第九条中约定一方负责接受房屋后装饰物设备的修缮和维护，因此装修后的二次消防验收等是否合格，与一审第三人无关。

三、一审第三人已经于2012年7月13、14日分别在《柳州日报》和《广西日报》登报解除与被上诉人的租赁合同，被上诉人已没有继续占有出租物业的权利，因此不应当将出租物业交付给被上诉人。

上诉人余*对一审查明的事实有以下异议：一、2008年1月4日，一审第三人组织设计、施工、建立单位和柳州市消防支队以及柳江县公安消防大队有关人员对电力大厦进行消防竣工验收，但这是复验，而不是验收，有相关的会议纪要证明第一次验收的时候是不合格的。二、一审第三人与被上诉人之间的租赁合同已经解除。

上诉人余*二审提供新的证据如下：2012年7月13日刊登在《广西日报》、2012年7月14日刊登在《柳州日报》的解除合同通知各一份（复印件），证明一审第三人已经解除与被上诉人的合同关系。

被上**某公司对一审查明的事实没有异议。

被上**某公司对争议事实二审未提供新的证据。

一审第三人柳*某某公司对一审查明的事实的异议与上诉人一致。

一审第三人柳*某某公司二审提供新的证据如下：2012年7月13日刊登在《广西日报》、2012年7月14日刊登在《柳州日报》的公告各一份（原件），证明第三人已经解除与被上诉人的合同关系。

对上诉人余*与一审第三人柳*某某公司二审提供的证据，被上诉人南宁某某公司质证认为对证据的真实性没有意见，但被上诉人与一审第三人的合同是否解除，目前尚未确定。

本院查明

经质证，本院认为：由于被上诉人对上诉人与一审第三人二审提交的新的证据并无异议，对该新证据的真实性本院予以确认。关于上诉人与一审第三人对一审查明的事实的异议，本院分析如下：

1、关于上诉人租赁的场地是否已经通过消防验收的问题，根据一审查明的事实，柳江县公安消防大队2008年1月8日作出的“柳**消验[2008]第2号”《建筑工程消防验收意见书》中“关于柳江**公司电力大厦建筑工程消防验收合格的意见”载明，该工程的施工基本符合国家有关消防技术规范和柳江县公安消防大队《建筑设计防火审核意见书》的要求，在消防方面基本具备使用条件，同意投入使用。虽然该《建筑工程消防验收意见书》同时又提出“该建筑工程投入使用前必须按照会议纪要所提出的存在问题整改完毕、对建筑消防设施应当定期保养，保证完整有效等”内容，但可以看到，该《建筑工程消防验收意见书》的标题是“关于柳江**公司电力大厦建筑工程消防验收合格的意见”，且从其载明的内容看，其亦表明“电力大厦工程施工基本符合国家有关消防技术规范和我大队《建筑设计防火审核意见书》的要求，在消防方面基本具备使用条件，同意投入使用”。也就是说，该大厦已经通过消防验收，具备使用条件，而之后该《建筑工程消防验收意见书》提出的意见只是要求业主单位对相关问题进行整改和注意事项，并不影响大厦的消防验收合格这一事实。故本院认定各方争议的电力大厦已于2008年1月15日消防验收合格，具备使用条件。

2、关于被上诉人是否已经与一审第三人解除租赁合同的问题，虽然一审第三人与上诉人均提交了相关的报刊证实一审第三人已经公告要求解除与被上诉人签订的租赁合同，但对此被上诉人明确表示异议，不认可收到解除合同的通知，且不同意解除合同，故被上诉人与一审第三人的合同解除与否，本院不予认定，亦与本案无关。

经审理查明：一审法院查明的事实基本属实，本院予以认定。

本院认为

本院认为：被上诉人与一审第三人签订的《房屋租赁合同》以及上诉人与被上诉人签订的《承包经营合同》是各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方应当按照合同的约定，履行合同。本案的争议焦点有以下：其一、上诉人与被上诉人签订的《承包经营合同》的性质是什么？其二、是否由于被上诉人原因，导致上诉人无法进行正常经营？其三，上诉人与被上诉人签订的《承包经营合同》是否解除？其四、上诉人是否应当将房屋交还给被上诉人？

一、关于上诉人与被上诉人签订的《承包经营合同》的性质问题。本院认为，双方约定的合同性质，并不是看合同的名称，而是依据合同的具体条款确定。从承包合同与租赁合同的区别看，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。而承包合同则是发包方将承包的客体转移给承包人经营，并收取相应承包费用的合同。二者最主要的区别是租赁合同让渡的是租赁物的使用权，而承包合同让渡的则是企业的生产经营管理权。在本案中，上诉人与被上诉人签订的《承包经营合同》的主要内容为：“一、乙方（余*，下同）的经营范围包括该大厦一层大厅（不含铺面部分）、第7至15层（以下简称经营场地），其中一层大厅建筑面积为259平方米，第7至15层建筑面积约为4992平方米，即共计经营场地总建筑面积约为5251平方米；六、承包经营管理：1、承包经营的实体名称暂定为“柳江山**有限公司”（承包人可变更酒店名称，但费用由乙方承担；2承包经营的实体以乙方名义按照有限公司的形式申请申领工商营业执照、税务登记证、代码证等相关经营证件，所需资金由乙方支出。”在上诉人与被上诉人签订合同时，双方约定的酒店项目并不存在，且事后也未办理相应合法手续。且按照双方的约定，该酒店项目是以上诉人名义申办，也不是被上诉人将其经营实体的经营权的让渡。故上诉人与被上诉人签订的《承包经营合同》并未约定经营管理权的让渡，该《承包经营合同》不应认定为承包合同。相反，该《承包经营合同》约定的主要内容是被上诉人将相关场地交给上诉人使用，并收取一定的费用，虽然被上诉人尚需承担一些办理证照的义务，但从构成要件看，该合同更符合租赁合同的性质。故该《承包经营合同》系租赁合同。一审法院关于“本案系房屋租赁关系引起的合同纠纷，其名为承包实为租赁。”的认定正确，本院予以维持。

二、关于是否由于被上诉人原因，导致上诉人无法进行正常经营的问题。本院认为，首先，关于该租赁物是否具备开设餐饮服务的消防安全条件的问题。关于这一问题，最**法院（2003）民一他字第11号《关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》规定，“……第三、租赁房屋用于开设经营宾馆、饭店、商场等公众聚集场所的，向当地公安消防机构申报消防安全检查的义务人为该企业的开办经营者，但租赁标的物经消防安全验收合格，不是认定房屋租赁合同效力的必要条件。”可以看到，本案中上诉人与被上诉人约定开设的餐饮场所，属于公众聚集场所，在被上诉人出租的房屋经过消防部门的验收合格具备使用条件后，如上诉人欲将其用于经营娱乐场所，还必须达到与之相应的消防标准，且该申请人应当是开办经营的上诉人而不是被上诉人。在被上诉人交付的房屋已经消防安全验收合格后，上诉人应当根据经营场所的性质继续进行消防改造，至于改造后是否达到消防安全验收标准，责任在上诉人，而不是被上诉人。之后在上诉人租赁过程中发生的消防纠纷，是由于多方的原因造成，一审法院已经认定“双方均有过错并应互负责任”，且已经据此认定“对南宁某某公司要求余*支付逾期未付租金的违约金的诉讼请求，该院不予支持”。被上诉人已经承担了相应的违约责任，故上诉人不应再以被上诉人提供的房屋未经消防验收为由拒付租金。

其次，上诉人所称政府相关部门要求被上诉人成立管理小组，对办理证照进行协调，被上诉人应当承担相应责任的上诉理由，本院认为，1、上诉人所称的只是柳江县**导小组组织上诉人与被上诉人、一审第三人进行的协调会的《会议纪要》，并不是政府的正式文件；2、该《会议纪要》主要内容是由被上诉人设置一个现场管理小组，长期对酒店的各种装修、办证、缴费等事务进行协调，并未要求被上诉人负责电力大厦的办证等事宜。故从该《会议纪要》的内容看，主要是规定了被上诉人应当承担相应办证的协调责任，不能成为上诉人拒交租金的理由。

再次，上诉人认为被上诉人在将房屋交付给上诉人之后，又以被上诉人股东的名义办理了柳江电力山水大酒店的营业执照，导致三上诉人无法办理相关营业执照。但上诉人并未提供证据证实以上诉称，对此本院不予认定。综上，一审法院关于“至南宁某某公司提起诉讼时，余*拒付租金已长达2年之久，其行为已构成根本违约，应承担相应的违约责任，故南宁某某公司请求解除合同并要求余*支付租金的诉讼请求合法有据，依法予以支持。”的认定，符合法律规定，本院予以维持。

最后，关于上诉人认为其一直没有正常经营的上诉辩称，本院在二审查明，二审庭审中上诉人明确表示现在还在正常营业，只是因为各部门的检查，有暂停营业的情况，故依照上诉人的二审观点，其此项上诉辩称本院不予支持。

三、关于上诉人与被上诉人签订的《承包经营合同》是否可以解除的问题。上诉人欠付被上诉人租金已二年以上，且至今仍未支付，依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，被上诉人可以解除与上诉人签订的《承包经营合同》。故一审法院关于“南宁某某公司请求解除合同并要求余*支付租金的诉讼请求合法有据，该院依法予以支持。”的认定并无不当，本院予以支持。

四、上诉人二审中认为被上诉人已经与一审第三人解除租赁合同，故上诉人不应将房屋交还被上诉人。但从本案的事实和证据看，一审第三人仅仅在报纸上声明与被上诉人解除租赁合同，但被上诉人不认可收到一审第三人的解除租赁合同的通知，也不认可与一审第三人已经解除租赁合同。被上诉人与一审第三人的租赁合同是否解除本院无法确定，故上诉人要求不将房屋交还被上诉人的辩称，没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件诉讼费18819元（上诉人余*已预交），由上诉人余*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年三月十九日