韦*甜与被南宁**公司、某某供电公司租赁合同纠纷一案

审理经过

上诉人韦*甜因与被上诉**限公司（以下简称南宁某某公司）、一审第三人某某供电公司租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳江县人民法院（2012）江*重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月16日受理后，依法组成合议庭，于2013年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人韦*甜的委托代理人蒋**，被上**某公司委托代理人唐**、户逢春，一审第三人某某供电公司委托代理人韦*草均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：南宁某某公司系陈**、戴**二人共同出资注册，于2006年11月开办成立的一家企业法人。2007年6月28日，韦*甜与某某供电公司（原称某某供电有限公司）经招投标签订了《房屋租赁合同》，约定由韦*甜承租某某供电公司所有的电力大厦主楼第1层至第15层，面积9081平方米，租期为20年；某某供电公司于2007年12月30日前将房屋、消防验收合格，水、电、路、电梯、厕所等达到条件，其他与房屋施工图相一致的使用条件交韦*甜装修使用；同时还约定：韦*甜应按房屋的规划、设计要求装修、使用房屋，未经同意不得改变房屋结构等。合同签订后，在电力大厦移交前，南宁某某公司遂分别于2007年9月3日与黄**签订《承包经营合同》，将电力大厦4-6层转租给其用于经营KTV娱乐业;于同年10月4日与余*签订《承包经营合同》，将电力大厦第7至15层（总面积约4992平方米，实际只交付了7至13层）及一楼面积为259平方米的大厅转租给其用于经营酒店;于同年10月19日与韦*甜签订《承包经营合同》，将电力大厦第2、3层转租给其用于经营餐饮业;于同年12月24日与柳*移动分公司签订《房屋租赁合同》，将电力大厦一楼面积为222平方米的铺面转租作为该公司的营业厅办公场地。其中南宁某某公司与韦*甜签订的《承包经营合同》的主要内容为：一、甲方（南宁某某公司，下同）同意将享有经营使用权的柳*县“电力大厦”项目中有关2-3楼餐饮部发包给乙方（韦*甜，下同）经营。发包经营的场地范围：位于广西柳*县拉堡镇柳堡路156号电力大厦2-3楼约1160平方米。发包经营的性质：经营餐饮。二、承包经营期限为六年，即从2008年01月08日起2014年01月08日止；三、承包金及支付方式：1、第一年承包金按18560元/月交纳，以后每两年承包金在18560元/月的基础上递增5%。2、承包金的优惠方式：在本合同经营期限内，甲方给予乙方减免12个月的承包金优惠，即乙方每年交10个月的承包金减免2个月。3、承包金的支付：乙方自签订合同的第一个月内向甲方支付3个月的承包金，此后每隔6个月收取一次承包金，并在每个交纳承包金期限内的第一个月10日内支付承包金。四、押金条款：乙方应自本协议签订之时向甲方交纳押金人民币陆万元，如乙方未按甲方的通知进场设计、装修和购置设备并且不能在元月8日准时开业的，应按每天押金数的3%向甲方偿付违约金；如乙方未有违约行为的，自本合同期限届满时由甲方退回乙方。六、承包方的权利与义务：（二）、承包方的义务：2、按照本合同约定按时向甲方交纳承包金。4、承包方乙方应按照房屋的规划、设计要求装修、使用房屋，未经发包方书面同意，不得改变房屋结构，并负责对装饰物、设备的修缮与维护，承担相应的费用。七、发包方的权利与义务：（一）发包方的权利：2、有权要求乙方按时足额交纳承包金。（二）、发包方的义务：3、发包方必须于2008年元月3日把酒店的卫生许可证、消防环保证、工商营业执照等办齐，以保证餐饮部能按时开业。4、必须全面履行合同中应由发包方履行的全部条款。八、特别条款：乙方在承包经营期间，不得恶意拖欠债务或变相承包债务；未经甲方同意乙方不得处理酒店固定财产，不得合并、分离、解散、转让抵押经营实体。合同届满时，乙方承包经营期间所装修的设施及设备归乙方所有。九、合同的变更、解除或终止：1、本合同生效后即具有法律约束力，双方均不得随意变更或解除，本合同需要变更或解除时，须经双方协商一致达成新的书面协议，在新的书面协议未达成之前，本合同仍然有效。2、本合同履行期间，如国家有关政策与本合同签订时相比，发生重大变更，致使任何一方利益受到重大影响，受影响的一方可以提出变更或解除本合同。3、由于不可抗力的原因使本合同无法完全履行或无法履行时，须双方协商一致，可以变更或解除合同。4、本合同规定的承包期满，双方的权利、义务履行完毕后，本合同自行终止。十、违约责任：1、甲、乙双方应全面实际履行本合同，不履行或不完全履行的应负违约责任。2、乙方未按照本合同约定在规定期限内向甲方交纳承包金的，则每逾一期一日，应按未付承包金的3%向甲方承担支付违约金的责任，逾期超过三个月的，甲方有权解除合同，并追究乙方法律责任。3、合同签定后，如因甲方原因造成乙方不能正常经营或者造成乙方经济损失的，甲方除负责全部赔偿损失外，还应按实际损失数额3%向乙方偿付违约金。

在电力大厦尚未完全竣工验收的情况下，韦*甜等各次承租人亦对所承租的部分投入资金进场装修。装修的设计方案由某某供电公司分别于2007年11月12日以《关于电力大厦工程二至六层二次装修的修改方案的函》、同年12月13日以《关于电力大厦工程底层及七至十五层二次装修的修改方案的函》报原设计单位南宁**设计院审核，南宁**设计院于同年11月16日、12月14日分别作出复函答复：装修“新增墙体必须采用轻质隔断”、符合原设计消防要求等内容。韦*甜等各次承租人分别在复函上签名确认。由于南宁某某公司、韦*甜对二次装修标准的具体内容未作明确约定，韦*甜等各次承租人根据各自的需要对各自承租部分进行了装修。2008年1月4日，某某供电公司组织设计、施工、监理单位和柳州市消防支队以及柳江县公安消防大队有关人员对电力大厦进行消防竣工验收，并于同年1月15日获得了柳江县公安消防大队作出的“柳**消验[2008]第2号”建筑工程消防验收意见书，该意见书认为该工程的施工基本符合国家有关消防技术规范和柳江县公安消防大队《建筑设计防火审核意见书》的要求，在消防方面基本具备使用条件，同意投入使用，同时又提出“该建筑工程投入使用前必须按照会议纪要所提出的存在问题整改完毕、对建筑消防设施应当定期保养，保证完整有效等”。同年1月30日至31日，某某供电公司即与南宁某某公司就电力大厦的交付问题进行了书面交接，某某供电公司按约定一并移交了房屋平面图、房屋施工图、房屋装饰、设计标准等附件，虽然中央空调是原来电力大厦的施工设计图纸等相关图纸就设计有了的，但在交付时，未装有中央空调。之后，南宁某某公司、韦*甜亦未对电力大厦的第2层至第3层房屋及相关附属设施进行书面移交。此后，由于韦*甜等次承租人的装修均不同程度存在未按照南宁**设计院的要求采用轻质隔断等问题，柳江县建设局分别于2008年3月27日、2009年10月20日以存在安全隐患为由向南宁某某公司下达了有关的停工整改通知书，要求整改。因韦*甜等次承租人安装分体空调与原设计不符合，柳江县建设局于2008年3月13日向某某供电公司发出停工通知，责令停止施工。2008年8月11日，柳江县公安消防大队以“大厦自动消防设施未能正常启用”及“大厦东北面一至二楼的楼梯被擅自拆除”而存在火灾隐患和消防未达标为由向某某供电公司下达了《责令限期改正通知书》，责令改正；2008年9月28日，柳江县建设局亦以电力大厦“在进行室内装修时，未得到消防、设计等部门的同意便擅自拆除一至二楼的一部楼梯，影响消防疏散，存在严重安全隐患”为由，要求某某供电公司“立即恢复该楼梯，保证消防疏散通道畅通”。2008年11月13日，柳江县公安消防大队又以同一事由向某某供电公司下发了《公安行政处罚决定书》，责令停止使用大厦并处罚款人民币叁万元。2009年5月13日,韦*甜向柳江**管理局缴纳罚款4000元。2010年1月6日，柳江**管理局拉堡工商所向韦*甜发出《巡查通知书》，以韦*甜无证经营为由，要求韦*甜停止违法经营活动。2009年5月18日，柳江县**会办公室向某某供电公司发出《关于对某某供电有限公司电力大厦再次责令停业整改的通知》，责令电力大厦停业整改。同年6月8日，柳江县公安消防大队作出《临时查封决定书》，对余*经营使用的电力大厦一层（柳江县**务总台）、七至十二层（柳江**酒店），对韦*甜经营使用的电力大厦二层至三层（柳江县山水大酒店），对黄**经营使用的电力大厦四至六层（柳江县盛世辉煌夜总会）予以临时查封，同时要求进行整改。至2009年10月21日，柳江县公安消防大队在向第三人发出的《关于柳江县电力大厦消防安全情况的复函》中指出“2008年1月4日由柳江**公司组织设计、施工、监理单位和柳州市消防支队及我大队有关人员对该工程（柳江县电力大厦）进行消防竣工验收，并获得了我大队柳**消验[2008]第2号的建筑工程消防验收意见书。……2008年8月7日，我大队监督检查员在检查中发现三家场所（柳江**酒店、柳江县盛世辉煌夜总会、柳江**酒店）进驻柳江县电力大厦时内部装修都未经消防机构审核、验收，擅自投入使用；并存在自动消防设施未能正常启用的火灾隐患。针对三家场所的违法行为，我大队都依照法律程序进行了行政处罚，并要求对存在火灾隐患进行整改，同时，柳江县人民政府已签许了停止使用意见书。2009年6月8日，我大队监督检查员在检查中发现这三家场所仍未进行整改，并违法开业经营。于是我大队根据消防法有关规定下发了临时查封决定书，要求三家场所在查封期间对问题进行整改，君临大酒店和悦弘大酒店都及时进行了整改，分别于2009年7月24日和2009年8月25日获得了我大队发出的消防安全检查意见书（柳**消验字[2009]第17号、柳**消验字[2009]第21号）。目前，电力大厦的自动消防设施局部正常，而盛世辉煌夜总会（四至六层）仍存在问题未能整改完毕，存在一定的火灾隐患，依然处于停业整改状态。另，二楼大厅至一楼大厅的楼梯擅自拆除，属消防违法行为……”。2008年5月，韦*甜在未办理相关证照的情况下即以柳江县山水大酒店名义挂牌营业（后改为柳江**酒店），从事餐饮服务。在南宁某某公司、韦*甜《承包经营合同》履行期间，尽管南宁某某公司、韦*甜之间因大厦的装修、消防等问题争议不断，韦*甜亦遭到有关部门的相应处罚，但其经营的柳江**酒店仍继续营业至今。2008年12月24日，南宁某某公司在《柳州晚报》上刊登一则《通知》，向韦*甜、余*催收水费、电费、物业费以及第一期承包金。2009年12月10日，南宁某某公司遂以韦*甜违反合同拖欠承包金，且未按照约定使用、管理经营场地，导致经营场地面临严重消防安全隐患，其行为已经构成根本违约为由，诉至该院，请求判令：一、解除南宁某某公司、韦*甜之间的《承包经营合同》，并将韦*甜使用的柳江县柳堡路156号的柳江县电力大厦第2至3层房屋腾空交还南宁某某公司；二、韦*甜支付拖欠南宁某某公司的承包金人民币296960.00元，及逾期付款违约金197107.00元(每逾期一日，按未付承包金的3％计算，暂计至2009年10月7日)；三、韦*甜立即按柳江县建设局、柳江县公安消防大队的要求对其承包使用的经营场地的装修进行整改，将不符合安全标准及要求的墙体和设施等进行拆除，恢复原状，以消除存在的安全隐患；四、本案诉讼费由韦*甜承担。诉讼中，韦*甜认为由于南宁某某公司未按合同的约定为韦*甜办齐卫生许可证、消防环保证、工商营业执照等经营必须的证照，致使韦*甜受到相关管理部门的行政处罚而不能合法、正常经营，给韦*甜造成了巨大的经济损失，根本不能实现其与南宁某某公司签订合同的目的，南宁某某公司的行为已构成了根本违约，遂于2010年1月委托祥浩工**责任公司对其经营的柳江县山水大酒店装修工程进行估价，祥浩工**责任公司于2010年2月2日作出《柳江县山水大酒店装修工程估价报告书》，认定该装饰工程总估价（含暂估项目418047元）为1003161元。2010年2月26日，韦*甜提起反诉，请求判令：1、解除南宁某某公司、韦*甜2007年10月19日签订的《承包经营合同》；2、判令南宁某某公司退还押金60000元、赔偿消防整改费23394元、赔偿工商行政管理部门罚款4000元、赔偿装修、设备等费用1003161元，支付违约金30916.65元(按实际损失3％计算)，共计1121471.65元；3、南宁某某公司承担本案全部诉讼费用。

又查，南宁某某公司在取得电力大厦的租赁权后，为便于尽快使用经营场地，即将其承租的主楼1至15层交由该公司法人代表陈**及另一公司股东陈**于2007年11月18日经工商部门注册成立了柳江山**有限公司，经营项目为酒店住宿、餐饮项目筹建。时至今日，韦*甜经营的柳江**酒店仍未到工商部门依法设立注册登记。

再查，在涉案合同履行期间，由于电力大厦缺乏管理，产生电力大厦部份设施被盗，环境卫生差乱等问题，导致某某供电公司与南宁某某公司产生纠纷。2007年9月至2008年4月，柳江县人民政府多次组织南宁某某公司、韦*甜、某某供电公司及相关部门、余*和黄福军，就加快电力大厦三星级宾馆项目推进及装修中存在的问题召开协调会，会议就电力大厦未按设计要求安装中央空调、隔断墙、消防、物业管理等问题进行协调并形成会议纪要，南宁某某公司在协调会上曾表示要与韦*甜等其他次承租人进行协调，如果次承租人不能完成，则由南宁某某公司自己完成。2008年7月24日，某某供电公司遂以南宁某某公司没有履行合同的诚意，且未尽承租人管理财产的义务，擅自违反设计进行装修，使其财产面临危险为由，诉至该院要求解除与南宁某某公司签订的《房屋租赁合同》，该院经审理于2008年9月25日作出判决，解除南宁某某公司与某某供电公司于2007年6月28日签订的《房屋租赁合同》。南宁某某公司不服，上诉至柳州**民法院。2010年5月26日，柳州**民法院作出终审判决，以南宁某某公司将电力大厦转租给韦*甜等次承租人系经某某供电公司同意且其主张解除租赁合同已过法定的六个月时间等为由，驳回某某供电公司的诉讼请求，该终审判决认定在租赁合同期间，南宁某某公司应承担电力大厦的管理义务。

一审法院认为

一审法院审理认为：南**公司、韦*甜于2007年10月19日签订的《承包经营合同》系双方当事人真实意思表示，未违反我国有关法律、行政法规强制性规定，依法成立并生效，双方当事人应全面、善意地履行合同义务。根据庭审查明的相关事实，本案系房屋租赁关系引起的合同纠纷，其名为承包实为租赁。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。合同签订后，南**公司将涉案房屋交付韦*甜，韦*甜已实际接收该涉案房屋并装修后营业，而韦*甜向南**公司支付第一期租金后，不再依约支付租金。在庭审中韦*甜提出其不支付租金是依法行使先履行抗辩权，其主要理由是南**公司存在未依约将消防、工商执照等营业所需要的相关证照办齐导致韦*甜无法正常使用出租场地，由于南**公司未先履行办证义务，韦*甜可有权拒绝支付租金。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。南**公司、韦*甜双方签订的合同虽约定有“发包方必须于2008年元月3日把酒店的卫生许可证、消防环保证、工商营业执照等办齐，以保证餐饮部能按时开业”内容，但并无约定在南**公司办齐相关证照后韦*甜才支付相应的租金等要求先履行的相关内容，且韦*甜明知涉案房屋未办理相关证照，仍对涉案房屋进行装修并于2008年5月开始营业至今，还按约交付了第一季度的租金，故对韦*甜该抗辩，该院不予采信。因此，根据租赁合同交付租金是承租人的主要合同义务的本质属性，经南**公司向韦*甜催收后，韦*甜仍不支付，因此，韦*甜在无法定或约定事由的情况下未按约支付给南**公司租金，至南**公司提起诉讼时，韦*甜被告拒付租金长达2年之久，其行为已构成根本违约，应承担相应的违约责任，故南**公司请求解除合同并要求韦*甜支付租金的诉讼请求合法有据，该院依法予以支持。根据南**公司、韦*甜在合同中约定，算至2009年12月7日止，韦*甜应支付南**公司的租金：第一季度：2008年01月08日-2008年4月7日18560×3=55680元（韦*甜已支付）；第二至三季度：2008年4月8日-2008年10月7日18560×6=111360元；第四至五季度：2008年10月8日-2009年4月7日18560×4=74240元(免交2个月)；第六至七季度：2009年4月8日-2009年10月7日18560×6=111360元；2009年10月8日-2009年12月7日(免交2个月)；以上共计未付租金为：11360+74240+111360=296960元，故韦*甜应支付南**公司租金为296960元。鉴于在该合同履行期间，由于南**公司在电力大厦尚未完全竣工验收的情况下即将该大楼分别转租给韦*甜等上述次承租人装修并放任对该大楼的管理，留下“大厦东北面一至二楼的楼梯被擅自拆除”等火灾消防隐患，且由于双方在合同中对涉案房屋的装修标准、公共设施的使用、维护等约定不明，造成韦*甜等次承租人在装修中均不同程度出现未按设计要求装修的情况并导致双方争议不断，在纠纷产生后双方又一直未能达成补充协议，以致在租赁期间该大楼都因“大厦自动消防设施未能正常启用”和“大厦东北面一至二楼的楼梯被擅自拆除”以及“新增墙体被水泥砖等重质材料隔断”等事由，不时被政府有关部门处以责令停业整改、罚款等行政处罚，客观上已使韦*甜的经营受到一定程度的影响，对此，双方均有过错并应互负责任，因此，对南**公司要求韦*甜支付逾期未付租金的违约金的诉讼请求，该院不予支持。另外，对南**公司提出韦*甜按柳江县建设局、柳江县公安消防大队的要求对其装修中不符合安全标准及要求的消防设施等部分拆除，恢复原状，以消除存在的火灾隐患的诉讼请求，不属该院的审理范围，该院亦不予支持。

本案发回该院重审后，韦*甜要求变更反诉请求为：判令南宁某某公司在本判决生效后一个月内办理酒店的卫生许可证、消防环保证、工商营业执照。该院认为，韦*甜变更反诉请求的内容应当与原反诉请求性质相同，现韦*甜要求变更反诉请求的内容由原来的要求解除合同等事项变更为要求南宁某某公司履行具体的合同义务，且提出要求南宁某某公司履行的内容不属于人民法院的审理范围，故该院依法不予准许，应对原反诉请求进行审查。根据以上所述，由于涉案合同是因韦*甜根本违约而依法解除的，故韦*甜提出因南宁某某公司违约请求解除合同并赔偿消防整改费、工商罚款、装修和设备等经济损失的反诉请求，该院依法不予支持。对于韦*甜提出要求南宁某某公司退还押金人民币60000元的反诉请求，鉴于南宁某某公司、韦*甜双方的合同已被确认解除，故南宁某某公司收取的押金60000元应退还给韦*甜。

综上所述，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、解除南宁某某公司与韦*甜于2007年10月19日签订的《承包经营合同》；二、韦*甜于本判决生效之日起10日内支付给南宁某某公司租金296960元；三、韦*甜于本判决生效之日起60日内将实际租用的位于柳江县柳堡路156号的柳江县电力大厦第二层至第三层房屋腾空并返还给南宁某某公司；四、南宁某某公司于本判决生效之日起10日内退还给韦*甜押金人民币60000元；五、驳回南宁某某公司的其他诉讼请求；六、驳回韦*甜的其他反诉请求。本诉案件受理费8911元，由南宁某某公司负担3911元，由韦*甜负担5000元；反诉案件受理费14893元（韦*甜已预交）减半收取7446.50元，由韦*甜负担6000元，由南宁某某公司负担1446.50元。

上诉人诉称

上诉人韦*甜不服一审判决，上诉称：一、一审程序严重违法，应当将本案发回重审。由于本判决是发回重审后作出的判决，根据我国民事诉讼法的规定，发回重审后的案件按照一审的程序进行，而对于一审案件，作为反诉的原告，当然有权变更诉讼请求，这是民事诉讼法赋予诉讼当事人的权力。同时，不管是民事诉讼法还是《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》，只是限制了变更诉讼应当在举证期限内提出，所以，作为反诉的原告，当然有权变更自己的诉讼请求。一审法院在开庭前已经收到了上诉人的变更申请，却未不答复上诉人是否同意变更诉讼一事，导致上诉人所有举证都是围绕着变更后的诉讼请求进行，在上诉人拿到判决书后才知道一审法院对于上诉人变更的诉讼请求不予准许，还是按照原来的反诉来进行审理。

一审判决认定，上诉人变更的诉讼请求应当与原反诉请求性质相同，上诉人认为，民事诉讼法只规定了诉讼当事人的权利和义务，并没有规定变更的诉讼请求的性质，显然，这是一审法院的错误。上诉人认为，上诉人将原来的诉请变更为“请求依法判令被申请人在判决生效后的一个月内办理酒店的卫生许可证、消防环保证、工商营业执照”，该变更符合法律的规定，且请求均属于双方在合同中约定的被上诉人应当履行的民事义务，应该是人民法院审理的范围。综上所述，一审判决程序严重违法，严重损害了上诉人权益。

二、一审判决认定事实错误，具体如下：

（一）一审判决将本案定性为租赁纠纷不当。根据《中华人民共和国合同法》的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，是转移财产的使用权，其标的为有体物，而承包合同是发包方将一个实体或者项目的经营权发包给承包方经营，其转移的是实体或者项目的经营权，其标的一般不是有形的，被上诉人向上诉人发包的是餐饮项目而不是特定的只让渡使用权的有形资产，其让渡的是项目的经营权而不是资产的使用权，因此，本案的案由应当定性承包经营合同纠纷而不能定性为租赁合同纠纷。

（二）一审判决将被上诉人的义务加在上诉人身上错误。

l、本案是典型的承包经营纠纷，而且根据双方在合同中的约定，上诉人承包经营的是“餐饮”项目，但该经营项目以什么样的载体进行经营应当是发包方的义务。

2、就算按照一审判决的认定本案是租赁合同纠纷，被上诉人依然没有履行义务，根据我国法律的规定，义务分为合同义务和法定义务，合同义务由双方在合同中进行约定，而法定义务就是法律规定合同相对人应当履行的义务，按《中华人民共和国合同法》的规定，出租人有义务保持租赁物在整个租赁期内保持约定的用途，在本案中，由于消防方面的原因导致上诉人一直无法进行正常的经营，所以，被上诉人直到现在为止都没有完全履行合同义务。

3、被上诉人到现在为止均没有履行合同的义务，根据双方在合同中的约定，被上诉人有义务为上诉人办理餐饮的卫生许可证、消防环保证、工商营业执照等。在上诉人接手后，应上诉人的要求召开了多次协调会议，也形成了书面的会议纪要，均认为办证义务由被上诉人履行，被上诉人在回函中也承诺成立一个专门的小组来负责会议纪要上所记载的义务，但被上诉人所承诺的专门小组到目前为止还没有成立。

（三）一审判决将消防义务加给上诉人错误，理由如下：

1、根据我国法律法规的规定，消防系统应当采用“同时设计、同时施工、同时投入使用”的三同时原则，而在本案中，被上诉人并没有依法提供消防合格的标的，存在根本性的违约。根据一审法院调取的《柳江电力大厦消防工程复验会议纪要》可以证实，柳江电力大厦于2007年12月26日进行验收，由于存在的问题多，在2008年1月4日进行了消防复验并形成《柳江电力大厦消防工程复验会议纪要》，该会议纪要所下的结论为不完全合格。同时，该会议纪要还详细列举了12项消防不合格的地方，此后在2008年1月15日的验收意见中再次明确提及“对建筑工程投入使用前必须按照会议纪要所提出的存在问题整改完毕”，这句话的意思明确表明截止到2008年1月15日这个时间点，存在的问题仍然没有整改，故被上诉人未履行消防义务。

2、被上诉人是知道或者应当知道其所交付的标的物存在消防问题而未告知上诉人，根据一审查明的事实，被上诉人于2009年1月29日签收了消防意见，对于消防意见中所提出的“电力大厦在投入使用前应当按照会议纪要的要求进行整改”要求是明知的，其知道或者应当知道该大厦的消防系统存在的严重问题未进行整改的后果，但其故意向上诉人进行了隐瞒，在长达三年多的时间里也没有向第三人提出异议，导致上诉人的经营场所多次被查封和无法办理行政前置审批手续的后果，该责任应当由被上诉人承担。

3、一审判决认为“在合同签订后，由于被告在向原告申请进场装修时，并未对电力大厦是否经过消防验收合格等资料审查，在原告同意后即接收涉案房屋进行装修，且事后也未进行书面移交，应视为被告对原告完成交付义务的认可”。上诉人认为，一审法院作出这样的认定是对双方合同约定和法律规定的误解，被上诉人作为发包方，保证发包的标的物符合法律法规的规定是其法定义务，而上诉人作为善意的承包方，是无法知道柳江电力大厦存在着如此多的消防问题；此外，上诉人在投入资金进行装修后，就消防问题也向被上诉人提出了异议，并有相关的会议纪要为证。

4、一审判决还认为，由于上诉人对消防进行了整改并通过验收，因此认为消防系统的问题无法认定是装修前自身存在还是二次装修造成，故无法认定来确认由被上诉人承担消防责任。上诉人认为，一审法院作出这样的认定是错误的，上诉人所举出的证据已经证实，消防大队的复查是对上诉人承包部分的复查，是对二次装修的复查，而自动喷淋系统是整个大厦的消防系统，因此，不能简单的认为上诉人承包的部分合格就是整个大楼消防系统的合格。

5、被上诉人未尽消防管理义务。一审判决认为上诉人与被上诉人并没有约定，所以对上诉人的辩解理由不予采信，上诉人认为，根据被上诉人所提供的与某某供电公司的租赁合同第九条第2点的约定，被上诉人负责接收房屋后的装饰物、设备的修缮与维护，承担相应的费用，同时根据某某供电公司与被上诉人的移交清单证实，消防系统已经移交给被上诉人，因此，被上诉人负有对消防设备的管理责任。

三、一审判决适用法律错误。

一审法院不认可上诉人行使抗辩权错误。被上诉人作为发包方，除了其认可的交付发包物的义务外，还有义务保障上诉人能够正常享有经营权，但根据庭审查明的事实，由于被上诉人所提供的承包物无法正常的使用且存在重大瑕疵，同时被上诉人未提供证照给上诉人导致上诉人不能正常经营，且被上诉人的义务明显先于上诉人应当履行的义务，根据合同法第67条的规定，当事人互负债务的，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，在本案，被上诉人虽然交付了大厦有形物的使用权，但由于被上诉人至今未按合同的约定办理酒店的卫生许可、消防环保证、工商营业执照等，导致无法形成真正的经营权供上诉人经营使用，上诉人拒付承包金的行为是在依法行使法律赋予的抗辩权。

一审法院认定“并无约定有在原告办理相关证照后被告才支付相应的租赁等要求先履行的相关内容，且被告明知涉案房屋未办理相关证照，仍对涉案房屋进行装修并在装修完毕后开始营业至今，还按约交付了第一季度的租金，故对被告提出其拒付租金是依法行使先履行抗辩权的理由，本院不予采信”。上诉人认为，一审法院作出这样的认定不符合法律规定。一是法律规定，只有在办理完相关证照后才能进行经营，这是众所周知的事实；二是作为特定经营行业，只有在装修完满足了消防、卫生、环保等法律要求才能办理相关证照；三是先履行抗辩权并没有规定必须在合同履行过程中的某个阶段提出，只要符合先履行抗辩的条件就可以提出，因此不能认为上诉人支付了第一季度的租金就无权再提出；四是到现在为止，被上诉人都没有办理证照是不争的事实。

综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求及支持上诉人的反诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人南宁某某公司辩称：一、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。一审程序并不存在上诉人所说的违法情形，由于这三个案件已经经历了一审、二审，在本次的一审时，是原二审以程序问题发回重审，即使按照上诉人所说的变更诉讼请求，也应当在原一审庭审前提出变更。二、本案是租赁合同，对合同的定性在第一次一审庭审过程中，双方代理人已经确认本案的实质是租赁合同，有原笔录可以证明，上诉人对之前做的确认事项反悔，违背了禁止反言，是无效的。答辩人认为，答辩人已经依约履行合同的义务，不存在上诉人所说的违约，上诉人也没有任何证据证明由于被上诉人的违约导致其不能享有合同权利，所有的租赁场地上诉人至今仍在使用并获利，且某某供电公司的答辩已经清楚表明，房屋是符合交付条件的。上诉人主张行使抗辩权的主张不能成立。如果上诉人要终止履行合同，应当提出证据，并将终止履行合同的意思表示送达给被上诉人，最后才能切实终止合同。但事实上，上诉人只是要求终止被上诉人享有合同的权利，但是上诉人没有终止自己的权利，是违背合同法关于抗辩权的规定的。因此，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。

一审第三人某某供电公司述称：一、一审第三人交付给被上诉人的物业已经通过消防验收和工程质量验收，一审第三人恰当地履行了合同义务。柳江**公司于2007年6月28日与被上诉人签订了房屋租赁合同，租赁合同约定一审第三人应当按照合同约定标准交付房屋给被上诉人使用，由于双方已经办理了交付手续，并且通过了相应的消防验收和工程验收，因此一审第三人在本案中没有责任。

二、被上诉人在一审第三人交付物业后对物业进行装修，装修后是否合格，与一审第三人无关。一审第三人与被上诉人的合同第九条中约定一方负责接受房屋后装饰物设备的修缮和维护，因此装修后的二次消防验收等是否合格，与一审第三人无关。

三、一审第三人已经于2012年7月13、14日分别在《柳州日报》和《广西日报》登报解除与被上诉人的租赁合同，被上诉人已没有继续占有出租物业的权利，因此不应当将出租物业交付给被上诉人。

上诉人韦*甜对一审查明的事实有以下异议：一、2008年1月4日，一审第三人组织设计、施工、建立单位和柳州市消防支队以及柳江县公安消防大队有关人员对电力大厦进行消防竣工验收，但这是复验，而不是验收，有相关的会议纪要证明第一次验收的时候是不合格的。二、一审第三人与被上诉人之间的租赁合同已经解除。

上诉人韦*甜二审提供新的证据如下：2012年7月13日刊登在《广西日报》、2012年7月14日刊登在《柳州日报》的解除合同通知各一份（复印件），证明一审第三人已经解除与被上诉人的合同关系。

被上**某公司对一审查明的事实没有异议。

被上**某公司对争议事实二审未提供新的证据。

一审第三人某某供电公司对一审查明的事实的异议与上诉人一致。

一审第三人某某供电公司二审提供新的证据如下：2012年7月13日刊登在《广西日报》、2012年7月14日刊登在《柳州日报》的公告各一份（原件），证明第三人已经解除与被上诉人的合同关系。

对韦*甜与某某供电公司二审提供的证据，被上诉人南宁某某公司质证认为对证据的真实性没有意见，但被上诉人与一审第三人的合同是否解除，目前尚未确定。

本院查明

经质证，本院认为：由于被上诉人对上诉人与一审第三人二审提交的新的证据并无异议，对该新证据的真实性本院予以确认。关于上诉人与一审第三人对一审查明的事实的异议，本院分析如下：

1、关于上诉人租赁的场地是否已经通过消防验收的问题，根据一审查明的事实，柳江县公安消防大队2008年1月8日作出的“柳**消验[2008]第2号”《建筑工程消防验收意见书》中“关于柳江**公司电力大厦建筑工程消防验收合格的意见”载明，该工程的施工基本符合国家有关消防技术规范和柳江县公安消防大队《建筑设计防火审核意见书》的要求，在消防方面基本具备使用条件，同意投入使用。虽然该《建筑工程消防验收意见书》同时又提出“该建筑工程投入使用前必须按照会议纪要所提出的存在问题整改完毕、对建筑消防设施应当定期保养，保证完整有效等”内容，但可以看到，该《建筑工程消防验收意见书》的标题是“关于柳江**公司电力大厦建筑工程消防验收合格的意见”，且从其载明的内容看，其亦表明“电力大厦工程施工基本符合国家有关消防技术规范和我大队《建筑设计防火审核意见书》的要求，在消防方面基本具备使用条件，同意投入使用”。也就是说，该大厦已经通过消防验收，具备使用条件，而之后该《建筑工程消防验收意见书》提出的意见只是要求业主单位对相关问题进行整改和注意事项，并不影响大厦的消防验收合格这一事实。故各方争议的电力大厦已于2008年1月15日消防验收合格，具备使用条件。

2、关于被上诉人是否已经与一审第三人解除租赁合同的问题，虽然一审第三人与上诉人均提交了相关的报刊证实一审第三人已经公告要求解除与被上诉人签订的租赁合同，但对此被上诉人明确表示异议，不认可收到解除合同的通知，且不同意解除合同，故被上诉人与一审第三人的合同解除与否，本院不予认定，亦与本案无关。

经审理查明：一审法院查明的事实基本属实，本院予以认定。

本院认为

本院认为：被上诉人与一审第三人签订的《房屋租赁合同》以及上诉人与被上诉人签订的《承包经营合同》是各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方应当按照合同的约定，履行合同。本案的争议焦点有以下：其一、上诉人与被上诉人签订的《承包经营合同》的性质是什么？其二、是否由于被上诉人原因，导致上诉人无法进行正常经营？其三、本案在发回重审后，一审法院是否违反法定程序？其四、上诉人是否应当将房屋交还给被上诉人？

一、关于上诉人与被上诉人签订的《承包经营合同》的性质问题。本院认为，双方约定的合同性质，并不是看合同的名称，而是依据合同的具体条款确定。从承包合同与租赁合同的区别看，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。而承包合同则是发包方将承包的客体转移给承包人经营，并收取相应承包费用的合同。二者最主要的区别是租赁合同让渡的是租赁物的使用权，而承包合同让渡的则是企业的生产经营管理权。在本案中，上诉人与被上诉人签订的《承包经营合同》的主要内容为：“一、甲方（南宁某某公司，下同）同意将享有经营使用权的柳江县“电力大厦”项目中有关2-3楼餐饮部发包给乙方（韦*甜，下同）经营。发包经营的场地范围：位于广西柳江县拉堡镇柳堡路156号电力大厦2-3楼约1160平方米。发包经营的性质：经营餐饮。二、承包经营期限为六年，即从2008年01月08日起2014年01月08日止；七、发包方的权利与义务：（一）发包方的权利：2、有权要求乙方按时足额交纳承包金。（二）、发包方的义务：3、发包方必须于2008年元月3日把酒店的卫生许可证、消防环保证、工商营业执照等办齐，以保证餐饮部能按时开业。”在上诉人与被上诉人签订合同时，双方约定的餐饮项目并不存在，且事后也未办理相应合法手续，而该项目的投资和经营收益均归上诉人所有，故上诉人与被上诉人签订的《承包经营合同》并未约定经营管理权的让渡，该《承包经营合同》不应认定为承包合同。相反，该《承包经营合同》约定的主要内容是被上诉人将相关场地交给上诉人使用，并收取一定的费用，虽然被上诉人尚需承担一些办理证照的义务，但从构成要件看，该合同更符合租赁合同的性质。故本院认定该《承包经营合同》系租赁合同。一审法院关于“本案系房屋租赁关系引起的合同纠纷，其名为承包实为租赁。”的认定正确，本院予以维持。

二、关于是否由于被上诉人原因，导致上诉人无法进行正常经营的问题。本院认为，首先，关于该租赁物是否具备开设餐饮服务的消防安全条件的问题。关于这一问题，最**法院（2003）民一他字第11号《关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》规定，“……第三、租赁房屋用于开设经营宾馆、饭店、商场等公众聚集场所的，向当地公安消防机构申报消防安全检查的义务人为该企业的开办经营者，但租赁标的物经消防安全验收合格，不是认定房屋租赁合同效力的必要条件。”可以看到，本案中上诉人与被上诉人约定开设的餐饮场所，属于公众聚集场所，在被上诉人出租的房屋经过消防部门的验收合格具备使用条件后，如上诉人欲将其用于经营娱乐场所，还必须达到与之相应的消防标准，且该申请人应当是开办经营的上诉人而不是被上诉人。在被上诉人交付的房屋已经消防安全验收合格后，上诉人应当根据经营场所的性质继续进行消防改造，至于改造后是否达到消防安全验收标准，责任在上诉人，而不是被上诉人。之后在上诉人租赁过程中发生的消防纠纷，是由于多方的原因造成，一审法院已经认定“双方均有过错并应互负责任”，且已经据此认定“对南宁某某公司要求韦*甜支付逾期未付租金的违约金的诉讼请求，该院不予支持”。被上诉人已经承担了相应的违约责任，故上诉人不应再以被上诉人提供的房屋未经消防验收为由拒付租金。

其次，上诉人认为被上诉人有保证其获得经营餐饮场所的营业资格的义务，但该义务并不是上诉人向被上诉人交纳租金的前提条件，违反该义务也并不构成上诉人的根本性违约。如被上诉人未履行合同义务，上诉人可以要求被上诉人承担相应违约责任，但不能拒交租金。尤其是从本案的事实看，虽然上诉人的营业资格尚未办理，但上诉人经营的场所一直在进行经营及收益，其更无理由拒交租金。至于上诉人所称政府相关部门要求被上诉人成立管理小组，对办理证照进行协调的上诉理由，本院认为，1、上诉人所称的只是柳江县**导小组组织上诉人与被上诉人、一审第三人进行的协调会的《会议纪要》，并不是政府的正式文件；2、该《会议纪要》主要内容是由被上诉人设置一个现场管理小组，长期对酒店的各种装修、办证、缴费等事务进行协调，故从该《会议纪要》的内容看，主要是规定了被上诉人应当承担相应办证的协调责任，不能成为上诉人拒交租金的理由。

最后，上诉人认为被上诉人在将房屋交付给上诉人之后，又以被上诉人股东的名义办理了柳江电力山水大酒店的营业执照，导致三上诉人无法办理相关营业执照。但上诉人并未提供证据证实以上诉称，对此本院不予认定。

综上，一审法院关于“韦*甜在无法定或约定事由的情况下未按约支付给南宁某某公司租金，至南宁某某公司提起诉讼时，韦*甜拒付租金长达2年之久，其行为已构成根本违约，应承担相应的违约责任，故南宁某某公司请求解除合同并要求韦*甜支付租金的诉讼请求合法有据，依法予以支持。”的认定，符合法律规定，本院予以维持。

三、关于本案一审法院是否违反法定程序的问题。本案中，上诉人在发回重审后，更改了自己的反诉请求，符合相关法律规定，一审法院应当就其更改后的反诉请求进行审理。与此同时，对上诉人一审撤回的反诉请求应当不再进行审理。一审法院继续对上诉人的原一审反诉请求进行审理不当，应予纠正。

首先，上诉人原反诉请求即：“1、解除上诉人与被上诉人2007年10月19日签订的《承包经营合同》；2、被上诉人退还其押金60000元、赔偿消防整改费23394元、赔偿工商管理部门罚款400元，赔偿装修、设备等费用1003161元,支付违约金30916.65元，共计1121471.65元；3、被上诉人承担本案全部诉讼费用。”以上三项反诉请求一审法院不应继续审理。故一审法院判决依据上诉人反诉请求判决第四项“南宁某某公司于本判决生效之日起10日内退还给韦*甜押金人民币60000元”应予撤销。

其次，上诉人发回重审后提出的新的反诉请求，应当予以审理。上诉人一审中提出的反诉请求为：“判令南宁某某公司在本判决生效一个月内办理酒店的卫生许可证、消防环保证、工商营业执照。”对上诉人发回重审后变更提出的反诉请求，一审法院认为，涉案合同是因上诉人根本违约而依法解除的，故上诉提出因被上诉人违约请求解除合同赔偿消防整改费、工商罚款，装修和设备等经济损失的反诉请求，不予支持。对此，本院认为，上诉人从2008年起即欠缴租金的事实，上诉人与被上诉人均无异议，且直至今日，上诉人仍未向被上诉人支付租金，按照《中华人民共和国合同法》的相关规定，被上诉人可以解除合同，故一审法院判决解除上诉人与被上诉人签订的《承包经营合同》并无不当。而双方的合同解除后，合同规定的双方的权利义务即行终止，故上诉人要求被上诉人在本判决生效一个月内办理酒店的卫生许可证、消防环保证、工商营业执照的一审反诉请求，不应支持。对此一审法院判决无误，本院予以维持。

四、上诉人认为被上诉人已经与一审第三人解除租赁合同，故上诉人不应将房屋交还被上诉人。但从本案的事实和证据看，一审第三人仅仅在报纸上声明与被上诉人解除租赁合同，但被上诉人不认可收到一审第三人的解除租赁合同的通知，也不认可与一审第三人已经解除租赁合同。被上诉人与一审第三人的租赁合同是否解除本院无法确定，故上诉人要求不将房屋交还被上诉人的辩称，没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，但对上诉人一审已经撤销的反诉请求进行审理，实属不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广西壮族自治区柳江县人民法院（2012）江*重字第5号民事判决第一、二、三、五项；

二、撤销广西壮族自治区柳江县人民法院（2012）江*重字第5号民事判决第四项；

三、变更广西壮族自治区柳江县人民法院（2012）江*重字第5号民事判决第六项为驳回韦*甜的全部反诉请求。

一审本诉案件受理费8911元（被上诉人已预交），由被上诉**限公司负担3911元，上诉人韦*甜负担5000元；反诉案件受理费14893元（上诉人韦*甜已预交）减半收取7446.5元，由上诉人韦*甜全部负担。

二审案件受理费人民币8911元（上诉人韦*甜已预交），由上诉人韦*甜负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年三月十九日