岑灿程、何**等与李**、李**合伙协议纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）岑灿程、何**与被告（反诉原告）李**、李**合伙协议纠纷一案，本院于2015年2月9日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。因本案须以另一案审理结果为依据而另一案尚未审结，本院于2015年3月20日裁定本案中止诉讼。恢复审理后，本案于2015年6月25日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）岑灿程、何**及其委托代理人崔**，被告（反诉原告）李**、李**及其委托代理人莫**、苏**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告岑灿程、何**诉称，梧州市新程隆页岩砖厂是原、被告共同投资的合伙企业。2008年9月16日，原、被告双方签订一份承包协议，约定由原告承包，期限为5年（至2013年9月30日止）。期满前六月份双方开始协商，于2013年10月1日双方签订一份补充协议，约定由被告承包5年（即从2013年12月14日至2018年12月13日止），每月承包金5万元。原承包合同约定：承包金每月5日前支付，逾期两个月每日支付100元违约金、第三个月支付200元、第四个月每日250元。《补充协议》约定：承包金每月5万元，违约金40万元，租金付款时间不超过三个月，逾期四个月不付承包金则视为终止本合同。这是违约金由30万元提升到40万元及终止合同具体约定的本意。从2013年12月至2015年2月共14个月，由于被告从未支付承包金，于2014年4月原告起诉至法院（第一次诉讼从2014年5月至今已历时八个月，被告不服一审判决仍在上诉中）。原告在别人处已借170万元，月息3%，由于被告故意拖欠承包金的行为，致使原告造成了不少经济损失，因此，应按月息3%计赔原告的经济损失，即每月以5万元×3%=1500元计算，以上合计315000元（以计算至调解或判决生效时之日为准）。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款和第一百零七条的规定，这是合理合法的计算。如果按5万元日均200元即每月1万元，粗计也要50多万元违约金，这既不合理也不合法，原告并没有按日均200元计。为此，原告诉至法院，请求法院判令被告支付拖欠承包金按每月5万元（从2014年5月至2015年2月止）共10个月50万元及（违约金）赔偿损失315000元（以计算至调解或者判决生效时之日为准）；并依约终止合同及承担诉讼费。

原告岑灿程、何**对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1.承包合同，拟证明双方于2008年9月16日签订的《承包协议》由岑灿程、何**承包梧州市新程隆页岩砖厂，承包期为5年（2008年9月至2013年9月止），每月承包金4万元，每月5日前支付，逾期两个月每日违约金为100元，逾期三个月为200元，逾期四个月为250元并视为单方终止合同；2.补充协议，拟证明2013年9月砖厂承包期届满后，由李**、李**承包该砖厂，承包期为5年（2013年12月14日至2018年12月13日止），月承包金5万元，付款时间、违约金不变，一次性违约金加至40万元，逾期四个月按终止合同处理；3.借条，拟证明2014年2月15日原告向苏**借款100万元及月息3%的事实；4.借条，拟证明2014年6月1日原告向卢**借款70万元及月息3%的事实；5.判决书，拟证明判决所认定的被告欠款和违约事实是事实；6.工商营业执照，拟证明该营业执照是合法经营的。

被告辩称

被告李**、李**辩称，一、答辩人按照与被答辩人签订的《补充协议》的要求已履行了支付承包金的义务。其中2014年5月份的承包金50000元，已由梧州市万秀区人民法院于2014年11月26日作出的（2014）万民初字第771号民事判决书和梧**级法院于2015年4月22日作出的民事判决书已处理，在此不应重复处理。答辩人均没有超出约定的三个月宽限期支付承包金给被答辩人；二、答辩人没有存在违约的情形，也没有造成被答辩人任何的损失。被答辩人没有到主管部门续办新型墙体材料认定证，答辩人有先履行抗辩权，也按照原约定履行支付承包金的义务，被答辩人主张其外借的高利贷与本案没有任何关联性；三、答辩人应继续履行合同。答辩人应从2013年12月15日至2018年12月14日承包，但被答辩人没有履行约定义务将有效证件移交给答辩人，致使答辩人接手砖厂后不能正常经营。双方共同出资办厂，被答辩人已经享受经营收益，而答辩人刚开始接手经营，被答辩人要求终止合同违反诚实信用的原则。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告李**、李**为其辩解在举证期限内共同提供的证据有：1.转账业务凭证（2014年11月8日），拟证明被告缴交2014年8月的承包金；2.转账业务凭证（2014年11月29日），拟证明被告缴交2014年9月的承包金；3.转账业务凭证（2015年1月4日），拟证明被告缴交2014年10月的承包金；4.转账业务凭证（2015年2月4日），拟证明被告缴交2014年11月的承包金；5.转账业务凭证（2015年3月6日），拟证明被告缴交2014年12月的承包金；6.转账业务凭证（2015年4月4日），拟证明被告缴交2015年1月的承包金；7.转账业务凭证（2015年5月4日），拟证明被告缴交2015年2月的承包金；8.转账业务凭证（2015年6月3日），拟证明被告缴交2015年3月的承包金。

反诉原告李**、李**诉称，2007年7月23日，反诉人与被反诉人签订《合股办厂经营协议》，双方共同投资经营梧州市新程隆**砖厂。双方又于2008年9月16日签订《承包协议》，双方约定：梧州市新程隆**砖厂的生产经营管理权由被反诉人承包；被反诉人每月支付承包金人民币4万元给反诉人，在每月5日前支付当月承包金；承包期从2008年9月至2013年9月30日止；被反诉人在承包期间，承担一切生产经营费用、债权、债务及法律责任等内容。2013年10月1日，反诉人和被反诉人关于承包梧州市新程隆**砖厂达成新协议，《补充协议》约定：梧州市新程隆**砖厂现由反诉人李**（及李**）承包；承包期五年（2013年12月15日至2018年12月14日），甲方打砖满100板之日起，最迟不得超过2013年12月15日；原承包方岑灿程（及何**）在2013年10月15日前完成其个人财产撤场工作以及配合现承包人李**（及李**）完成证件的交接等。但是被反诉人在移交砖厂的承包权时，造成反诉人的下列损失或应当承担下列费用：1、反诉人承包梧州市新程隆**砖厂的时限是从2013年12月4日起至2018年12月30日，但被反诉人移交的《新型墙体材料认定证》在2013年8月28日已过期，尽管反诉人立即着手补办新的《新型墙体材料认定证》，获得新证的时间也被拖延了8个月（2014年8月底才获得新证），反诉人从2013年12月4日接手砖厂经营之日起至获得新证的2014年8月底，处于无证经营状态，无法产生经营多孔砖，根据统计，由于无证期间的平均月缴所得税为2460.07元，有证后的平均月缴所得税为3661.89元，月平均相差1201.82元。由于无证期为8个月，推算出因无证造成的损失为534142元，该损失应当由被反诉人承担。2、被反诉人移交承包权时的相关证照已过期，根据合同约定，续证的手续应由当时的使用者负责，费用应由当时的使用者承担，现在被反诉人没有在其使用期内续证，导致反诉人必须重新办证，该办证费用为21480元应当由被反诉人承担，退还给反诉人。为此，反诉原告诉至法院，请求法院判令：一、被反诉人赔偿反诉人因无证经营期间减少的收入534142元；二、被反诉人归还反诉人新办证照所支付的21480元。

反诉原告李**、李**对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1.合股办厂经营协议书，拟证明反诉人和被反诉人共同投资经营梧州市新程隆页岩砖厂；2.承包协议，拟证明梧州市新程隆页岩砖厂由被反诉人在2008年9月至2013年9月30日期间承包，在承包期间所有费用和法律责任由被反诉人自己承担；3.补充协议，拟证明梧州市新程隆页岩砖厂由反诉人在2013年12月15日至2018年12月14日承包，被反诉人应在2013年12月15日前完成其个人财产撤场工作以及配合反诉人方完成证件的交接工作，被反诉人撤场前的一切费用和债权债务纠纷与反诉人无关；4.转账业务凭证（8份），拟证明反诉人按约定支付承包金给被反诉人；5.新型墙体材料认定证、营业执照，拟证明被反诉人在约定承包期间没有按要求去相关部门续办新型墙体材料认定证，导致反诉人在2013年12月至2014年8月期间处于无证经营状态，无法生产经营主要产品多孔砖；6.纳税清单，拟证明被反诉人不按时续办证件并移交给反诉人，造成反诉人无法生产多孔砖经营损失；7.收据，拟证明被反诉人没有按约定续办证，反诉人代被反诉人办理证件产生的费用；8.税收完税证明，拟证明通过完税证明的个人所得税的税率能够推算出反诉原告的损失。

反诉被告岑灿程、何**辩称，一、《新型墙体材料认定证》是2013年1月25日由自治区住建厅发放的，证上注明有效期限至2013年8月28日止，此证有效期存在笔误。根据《广西壮族自治区新型墙体材料认定办法》规定，新型墙体材料认定书有效期为5年，从取得认定证书第二年起，每年进行一次认定复核。因此本证并没有过期，其复核时间应为每年1月25日起。该证无需重新办理，其证费与答辩人无关。另外，2013年10月8日李**已开始办《墙体证》；二、李**在2014年6月提起反诉时，向法院提供证据电费的用电量相比幅度减少来证明其承包砖厂的产量大幅减少，现在又用缴税清单来推算其损失是无事实证据的。从反诉原告提供的缴税清单看，2014年5月份的5542.12元与《墙体证》后的11月份2902.80元相比多出了一倍，由此结论证明反诉原告承包的五个月产量远比答辩人当初承包第一年的产量还多，收入更大。综上，请求法院依法驳回反诉原告的请求事项。

反诉被告岑灿程、何**为其辩解在举证期限内共同提供的证据有：1.广西壮族自治区新型墙体材料认定办法，拟证明第14条规定证件有效期应为5年，从取得认定证书第二年起，每年进行一次认定复核，反诉原告承包时证书是有效的，仅是需要每年复核；2.电话录音笔译，拟证明李**在2013年10月份已经请墙改办有关单位的人员到厂进行检测，已经进行验证检测，进行办证；3.李**提供的电费清单；4.岑灿程第一年承包砖厂的电费单；证据3、4拟证明通过对比，反诉原告与反诉被告承包时所缴交的电费可知反诉原告的收入是非常可观的，比本诉被告承包时高出数倍，并没有所谓无证期间的损失。

本诉部分，被告李**、李**对原告岑灿程、何**提供的证据经质证后认为：对证据1、2无异议；对证据3、4的真实性有异议，认为因没有原件核对，原告与他人签订的借条被告无法核实其真实性，由法院认定，且认为与本案无关；对证据5的真实性无异议，但认为与原告起诉的诉求无关联性；对证据6无异议，提请法庭注意原告提供的墙体证的有效期是到2014年7月。原告岑灿程、何**对被告李**、李**提供的证据经质证后认为：对证据的真实无异议，但认为与本案无关，这是被告缴交以前的租金和设备款，是支付2014年5月份以前的承包金和货款，是其履行此前原告与被告另案判决的一部分，被告尚未缴付完承包金，并非是缴交本案的承包金。

反诉部分，反诉被告岑灿程、何**对反诉原告李**、李**提供的证据经质证后认为：对证据1、2、3无异议；对证据4，认为仅是用于支付2014年5月份的承包金和货款57万余元，被告仅支付了40万元，尚未够支付2014年5月的承包金和货款，尚欠18万元；对证据5，认为认定证有效期2013年1月25日至2013年8月28日存在笔误，根据《广西壮族自治区新型墙体材料认定办法》，新办证件有效期应为5年，从取得认定证书第二年起，每年进行一次认定复核。复核时间应为每年1月25日起，因此证件不存在失效和重新办理，仅是需要复核，无需办理新证。对营业执照无异议；对证据6，认为经对比未得新证的5月和得到新证后的11月，纳税额反而减少，可证明并未因为证件影响其收入和产量；对证据7，认为其所缴交的费用与反诉被告无关；对证据8，认为仅能证明本诉原告缴交了税收，本诉原告收入可观，但不能证明反诉原告的损失。反诉原告李**、李**对反诉被告岑灿程、何**提供的证据经质证后认为：对证据1的真实性无异议，但认为该办法第15条已规定，国家根据产业的相关政策，证件有效期是1年或2年，最长不超过2年，可证明反诉被告称证书的有效期是笔误是没有依据的，应当以墙改办的笔误证明为准；对证据2，认为通话时间是2014年7月20日，证件已办理但未得到，即反诉原告还未得到该证，需要办理新证可证明原来的证件已经失效；对证据3、4的真实性无异议，但认为不能证明反诉被告的证明目的，与反诉请求无关。

结合双方当事人的举证和质证，本院认证如下：对原、被告双方确认的证据予以采信；对一方当事人提出异议的证据，因无相反的证据予以否定，且该类证据与双方的诉辩事由有一定关联性，本院亦作为定案的参考依据。

本院查明

经法庭调查并结合全案证据，本院认定以下法律事实：

2007年7月23日，原、被告双方当事人订立《合股办厂经营协议》，各出资1250000元设立梧州市新程隆页岩砖厂。

2008年9月16日，双方订立《承包协议》，约定：梧州市新程隆页岩砖厂的生产经营管理权由甲方（原告岑灿程、何**）承包，甲方每月支付承包金4万元给乙方（被告李**、李**），每月5日前支付当月承包金，承包期为5年，并约定了逾期付款时以每日100元、200元、250元分段计算违约金等内容。

2013年10月1日，原、被告订立《补充协议》，约定梧州**岩砖厂现由甲方（被告李**、李**）承包，承包金5万元每月，违约金40万元，租金付款时间不超过3个月，承包期五年（2013年12月15日至2018年12月14日），原承包方岑**在2013年10月15日前完成其个人财产撤场工作以及配合现承包方李**方完成证件的交接等工作，原签订的《承包协议》具有同等法律效力，原承包协议与补充协议有重复或者冲突的条款以补充协议为准，租金从2013年12月4日计起等内容。《补充协议》订立后，被告李**、李**分别于2014年11月8日、2014年11月29日、2015年1月4日、2015年2月4日、2015年3月6日、2015年4月4日、2015年5月4日、2015年6月3日向原告岑**转账支付2014年8月、9月、10月、11月、12月及2015年1月、2月、3月每月各5万元的承包金。

另查明，梧州**岩砖厂原《新型墙体材料认定证》有效期限至2013年8月28日止。经申请，广西壮族自治区住房和城乡建设厅于2014年7月7日重新为该厂烧结多孔砖产品核发《新型墙体材料认定证》。

再查明，2014年5月29日，岑灿程、何**以李**、李**拖欠承包金及财产转让费为由诉至法院，请求法院判令李**、李**支付承包金及违约金、货款及利息等。2014年11月26日，梧州市万秀区人民法院以（2014）万民初字第771号民事判决，判令李**、李**支付承包金250000元（2013年12月至2014年5月）及违约金4996.1元给岑灿程、何**；驳回岑灿程、何**请求终止合同的诉讼请求；李**、李**支付货款325345元及利息（从2014年4月11日起，按年6.15%计至本判决规定的履行期限止）给岑灿程、何**。宣判后，李**、李**不服，提起上诉，案经梧州**民法院以（2015）梧民二终字第58号民事判决予以维持。

本院认为，原、被告双方当事人订立的《合股办厂经营协议》、《承包协议》及《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，本院依法予以确认。本案本诉部分的争议焦点在于二被告是否欠付二原告承包金及违约金、是否应当解除合同；反诉部分的争议焦点在于二反诉原告经营期间是否存在所诉损失、该项损失及办理证照费用应否由二反诉被告承担。对此，本院分述如下：

一、本诉部分。二原告以《补充协议》为据，主张被告支付自2014年5月起至2015年2月止的承包金及按月息3%分段计付违约金，并解除合同；被告则抗辩认为其已经按照协议约定支付了承包金，不存在违约的情形，双方应当继续履行合同。对此应认为，其一，对于二原告所诉请2014年5月起至2015年2月止的承包金，因被告李**、李**已举证证明其已分别于2014年11月8日、2014年11月29日、2015年1月4日、2015年2月4日、2015年3月6日、2015年4月4日、2015年5月4日、2015年6月3日各向原告岑**转账支付2014年8月、9月、10月、11月、12月及2015年1月、2月、3月每月5万元的承包金，故本院对二被告已支付2014年8月至2015年3月承包金的事实予以确认。对于二原告认为上述款项系二被告履行（2014）万民初字第771号民事判决所确认债务的意见，因转账行为发生时该案尚未宣判，其后二被告即提起上诉，其时判决尚未生效，且转账业务凭证亦记载系用于支付相应期间的承包金，二原告受领且未提出过异议，故对其认为款项与本案并无关联性的意见，本院不予采纳。此外，因（2014）万民初字第771号岑**、何**与李**、李**合伙协议纠纷一案中，二原告岑**、何**所主张为五个月共计250000万元的承包金，结合双方于《补充协议》、《承包协议》中关于“租金从2013年12月4日计起”“每月5日前支付当月承包金”的约定可知，2014年5月当月的承包金并未包含于该案判决的250000元承包金内，故对二被告认为该月承包金已作处理的抗辩意见，本院不予采纳。二被告尚欠二原告2014年5月、6月、7月承包金共计150000元至今未付，显属不当，应予支付。故对于二原告诉请二被告支付自2014年5月起至2015年2月止承包金共计50万元的主张，缺乏事实依据部分，本院不予支持。对于2014年5月至7月期间所欠付承包金，二原告的主张合法有据，本院依法予以支持，二被告应当向其支付承包金150000元。其二，对于逾期付款违约金，双方于《补充协议》约定违约金40万元，二原告主张以月息3%分段计算，并提供其向他人借款的借条作为依据。对此应认为，二原告所提供的向他人借款的借条与本案并无关联性，其以借条记载的月息3%为计算方法主张本案违约金，于法无据。但因二被告逾期支付承包金，使二原告受有损失，结合双方当事人的履行情况，应以中**银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计付违约金为妥。故二被告应支付以50000元为本金、以上述利率自2014年5月6日起计至2014年6月5日，之后以100000元为本金、以上述利率计至2014年7月5日，之后以150000元为本金、以上述利率计至规定的履行期限止的违约金*二原告。其三，对于解除合同。双方当事人订立《补充协议》后，二被告虽有欠付承包金情形发生，但其在重新取得《新型墙体材料认定证》后能主动按照约定履行支付承包金的义务，表明其同意接受合同约束并愿意继续履行合同的意思表示。结合合同的目的、履行情况及合伙企业的生产经营情况，解除上述《补充协议》，显然并非最好的解决办法。因此，对二原告请求终止合同的诉讼请求，本院不予支持。

二、反诉部分。二反诉原告以纳税清册为据主张《补充协议》订立后至《新型墙体材料认定证》重新核发前存在经济损失，该项经济损失及办理认定证费用应由二被告承担；二被告则认为该证费用与其无关，并以电费清单为据抗辩上述期间二原告并不存在经营损失。对此应认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故本案中，二反诉原告主张存在经济损失且该项损失应由对方承担，其应当举证证明损失实际发生的事实及由对方赔偿损失的依据。现二反诉原告仅以涉案梧州市新程隆页岩砖厂2014年税收清册为据主张损失的发生，而该清册反映的《新型墙体材料认定证》重新核发前（2014年1月至7月）税收情况与核发后（2014年8月至12月）相比较并未能得出核发证件后月均税收均多于核发前的结论，更无法以税收差额结合税率直接推定出损失已实际发生的事实以及损失的大小。其次，二反诉原告以《新型墙体材料认定证》失效作为对方应当赔偿损失的依据，认为该证失效期间产生的损失应由二反诉被告赔偿。对此应认为，二反诉原告与反诉被告共同设立该厂，亦参与该厂的生产经营及事务执行，其应当知道《新型墙体材料认定证》是生产、销售多孔砖产品所需证照及需复核认定的事项。其于订立《补充协议》时，负有查验《新型墙体材料认定证》等证件的义务。其未尽该项义务，又以证照失效为由要求对方赔偿重新核发证件期间的损失，显属不当。因此，二反诉原告主张二反诉被告赔偿损失534142元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。此外，二反诉原告还以证照失效应由对方承担办证费用为由请求二反诉被告返还办证费用21480元，因双方于《补充协议》并未约定该项费用应由二反诉被告负担，二反诉原告未尽上文核验证照之义务，又以证照失效为由要求对方承担检验费等费用的主张，缺乏依据，本院依法不予支持。

本院认为

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告李**、李**应支付承包金150000元及违约金（以50000元为本金，以中**银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%为利率，自2014年5月6日起计至2014年6月5日；之后以100000元为本金，以上述利率计至2014年7月5日；之后以150000元为本金，以上述利率计至本判决规定的履行期限止）给原告岑灿程、何**；

二、驳回原告岑灿程、何**请求终止合同的诉讼请求；

三、驳回反诉原告李**、李**请求反诉被告岑灿程、何**赔偿因无证经营期间减少的收入534142元的诉讼请求；

四、驳回反诉原告李**、李**请求反诉被告岑灿程、何**归还新办证照所支付的21480元的诉讼请求。

本案本诉案件受理费11950元，减半收取5975元，财产保全费4595元，合计10570元，由原告岑灿程、何**负担8625元，被告李**、李**负担1945元；反诉案件受理费9356元，减半收取4678元，由反诉原告李**、李**负担。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于梧州**民法院。

裁判日期

二〇一五年九月二十三日