林**、陈**等与汤万学、江西省**有限公司合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告林**、陈**诉被告汤**、江西省**有限公司（以下简称“国**司”）合同纠纷一案。本院于2015年4月17日立案受理，依法组成由审判员廖**担任审判长、人民陪审员莫**、陈**参加的合议庭，于2015年7月16日公开开庭进行了审理。书记员胡**担任记录。原告林**、二原告共同委托代理人梁**、被告汤**委托代理人凌*、被告国**司委托代理人张**到庭参与诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，被**公司于2012年4月14日中标取得荔浦县农村公路建设办公室荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程NO1合同段工程施工承包权，国**司将工程交给汤*学承包，汤*学因无资金劳力，将该工程转交原告出资并组织农民工施工，由汤*学收取工程总价7%的管理费，原告依口头约定投资投力并交付施工押金20万，该工程竣工并验收合格，2013年12月29日，工程已完工一年多，被告未按约定给付原告工程款，经原告多次催促，汤*学与原告补签了一份合作协议书。发包方五次支付施工款及清退施工押金、质量保证金，被告实际占用原告工程款293913.33元。因双方约定的资金挪用损失赔偿额过高，原告调整月利2%，被告汤*学将承包工程再转让给原告系无效行为，其收取的所谓7%管理费无依据。原告为维护自己的合法权益诉至本院，请求确认原、被告所订立“合作协议”无效；被告支付原告农民工工程款293913.33元；被告按拖欠金额给付利息损失115834.92元；本案的诉讼费用由被告承担。

原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：

证据1、《合作协议书》，证明汤万学取得荔浦县马岭至新寨通村水泥路路面硬化工程后，将该工程承包给原告组织施工，《合作协议书》约定了双方的权利义务。

证据2、合同书、责任状，证明工程总价款是1897874.77元。

证据3、荔浦县马岭至新寨通村水泥路路面硬化工程开工预付支付证书，共5次，证明实际总拨款是1614160.48元；

证据4、关于申请退还工程质量保证金的报告，证明工程完成验收后，退还了84955.82元保证金给公司。

证据5、工程结算结果签字单，证明总工程结算金额是1699116.3元

证据6、银行入账凭证，证明2013年2月6日交通局退还20万押金给林玉友。

证据7、工程款押金给付凭证，证明施工工程款227000元押金是原告垫付的。

证据8、汤万学和李**的离婚证，证明原告按汤万学指定其配偶李**账户支付了10000元工程押金。

证据9、原告支付税款及被告支付工程款的银行对账单，证明打圈部分是原告交付的税款，被告汤*学每汇给原告工程款都需要交税，唯独2013年2月6日所转账20万元是退押金部分，不需要交税。财政拨款20万元也不需要交税，是公益事业。

被告辩称

被告汤*学辩称，1、被告国利公司取得荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程是事实，但该公司并不是将该工程交付给被告汤*学承包，而是将该工程交付给被告汤*学和原告林**共同管理，这有被告国利公司与被告汤*学及林**签订的委托施工管理协议书为证。

2、被告汤万学和林**、陈**瞒着公司就该工程合作事项及利益分配私下进行过协商，才会有双方签订的合作协议书，被告汤万学也认可该合作协议书是无效的。

3、原告诉状所述交付了施工押金20万元及被告汤**占用施工款293913.33元不是事实。原告从来没有交付任何施工押金，被告汤**也未曾截流过任何工程款。

4、荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程总工程款是1699116.30元，除原告所列实际收到被告汤**给付的工程款1473611.64元外，被告汤**还在2015年1月7日通过银行汇了4万元给原告，另外汇给阿*的2万元及汇给高明的4万元也应作为被告汤**给付原告的工程款，为此被告汤**已实际给付原告工程款1573611.64元；该工程的税款实为85300.92元而不是原告所说的76629.25元。公司按照双方签订的委托施工管理协议书支付了管理人员工资外，已没有任何余钱。

被告汤**收到的工程款也全部支付给原告，而原告收到工程款后未按双方的约定分给被告汤**应得的利益。为此被告汤**在此保留诉权。

被告汤*学对其辩解在举证期限内提供的证据有：

证据1、给付清单，证明给了阿初2万元，阿明4万元，原告没有把这6万元列入1473611.64元工程款。

证据2、银行业务响应平台，证明2015年1月7日被告汤万学汇了4万元工程款给原告。

被告国**司辩称，原告林**、陈**与被告汤*学签订的“合作协议”，依据《合同法》规定，属于无效合同；被告国**司就荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程已按有关合同及协议，履行了所有的工程款支付义务，理由如下：

1、2012年4月14日，被**公司承接了荔浦县农村公路建设办公室的荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程项目，与业主签订了《施工合同》。被**公司组建了项目经理部进场施工，该项目于2014年6月17日正式竣工结算。

2012年5月21日，被**公司聘请了原告林**及被告汤万学参与项目部的施工管理，并在双方的《委托施工管理协议》上，对双方的而责任、权利、义务做了明确规定。

3、被**公司在荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程施工过程中，已按《施工合同》和《委托施工管理协议》规定，履行了项目管理和工程款项的支付义务，并未拖欠任何的工程款项。

4、被告汤**和原告林**在2013年12月29日签订的《合作协议书》，表面上看是对他们之间的利益分配做的约定，实际上侵犯了被**公司的合法权益，依法应认定无效合同。

综上所述，被**公司认为，原告起诉的拖欠工程款，缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求，由原告承担本案的诉讼费用。

被**公司对其辩解在举证期限内提供的证据有：

证据1、委托施工管理协议书（两份），2012年5月21日原、被告就荔浦县马岭至新寨通村水泥路路面硬化工程责、权、利做了明确约定。

证据2、荔浦县马岭至新寨通村水泥路路面硬化工程收支明细表，证明国**司共收入工程款1449116.3元，已支付汤万学14411153.82元，已缴纳纳税金85480元，已支付管理人员工资及差旅费37962元，已按照合同履行完毕，有250000元是现金给付。

证据3、中**银行支付系统专用凭证，凭证号10334、21970、54053、71167、15423、06804，金额是151829.98元、299886.79元、537197.78元、205486.96元、169758.97元，84955.82元，共六笔，共计1449116.3元。

证据4、网上银行支付专用凭证（九张），证明国**司共分九次向汤万学支付工程款合计1411153.82元。

证据5、建筑业统一发票及完税凭证（6份），证明国**司依法纳税共计85480.85元。

证据6、工作发放表，证明国**司发放财务人员工资14个月，共计37962元。

证据7、桂林**银行专用凭证，证明原告说的押金20万元实际是履约保证金，为227745元。

本院为查清事实向原告林**、覃**作了询问笔录。

经过开庭质证，被告汤**对原告提供的证据发表质证意见如下：

对证据1、2真实性无异议，对证据6实际上是汤*学汇给林**的工程款，这20万包含在打入总工程款147万元中。证据7真实性没有异议，但是与本案没有关联。林**汇给汤*学的8万元，覃继炳汇给汤*学的5万元，均是是还款，从时间上看也不是押金，在没有接下工程的情况下原告不会给押金；工程是两个人做的，不会只有原告一个人交押金；对押金的管理不会这么乱，汇款给不同的人。证据8与本案无关，汇了1万元工程押金不是事实。证据9林**交的税款都是从汤*学汇给林**的工程款中交付，不是林**自掏腰包交付，财政拨付的20万也要交税，在公司的账上有显示。其余均无异议。

对覃**的询问笔录：覃**和原告二人什么关系，我不清楚，这个工程系林**和汤*学两人合作，总是和林**结算；覃**汇给汤*学的5万元不是保证金，与本案无关。对林**的询问笔录：汤*学汇给林**的1645203元包含了76629.25元税费，整个工程的税款是85480.85元，汤*学用工程款交了8936.6元的税费，整个工程款扣除税费和公司的费用全部拨给林**了。

被**公司对原告提供的证据1不清楚。证据2真实性无异议，证据3公司收到1449116.3元。证据4工程质量保证金是汇到公司。证据5无异议。证据6押金是公司交的，押金也不是20万元。证据7与汤万学一致。证据8的1万元押金不清楚，但押金是公司交的。证据9认为财政拨款20多万元也要交税。

对2015年9月7日下午覃继炳的询问笔录：5万元用于保证金不是事实，保证金是公司所交。对林**的询问笔录：林**所述不是事实，税款包含在工程款中，不是林**自己拿钱来交；2、公司扣的37962元是公司管理人员的差旅费及工资，和原告之间没有约定2%的管理费。

原告及国**司对被告汤*学的证据不清楚，原告对国**司提供的证据6有异议，合作协议对财务人员工资没有约定。证据7真实性没有异议，但是二原告也交了20万元给汤*学。其余均无异议。汤*学对国**司的证据均无异议。

综合原、被告的举证和质证情况，本院认证如下：

本院认为

对原告提供的证据1、2、3、7的真实性本院予以认定，对证据4、5，被告均无异议，本院予以认定。对被告汤*学提供的证据1、2与原告提供的证据相印证，本院予以认定，对汤*学的证据3，本院对其真实性予以认定。对国**司提供的证据1-5，被告均无异议，本院予以认定。对证据6，本院认为，符合合同约定，本院予以认定，对证据7的真实性本院予以认定，对本院所作的询问笔录以及原告补充提供的证据的真实性，本院予以认定。

综合本案证据及法庭调查，本院依法确认以下法律事实：

二原告与覃继炳系合伙关系，2012年3月，原告与被告汤*学欲合作施工荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程。2012年3月2日，林**汇款8万元给汤*学，同日覃继炳汇款5万元给汤*学，3月14日，林**汇款7万元给聂*，3月21日，林**以现金存款的方式将1万元汇给汤*学妻子李**（汤*学与李**于2015年6月24日登记离婚），9月27日林**汇款17000元给汤*学。被告国**司于2012年4月14日中标取得荔浦县农村公路建设办公室荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程NO1合同段工程施工承包权，该公司于当日与业主荔浦县农村公路建设办公室签订了《合同书》，合同约定本合同总价为1897874.77元。2012年5月21日，国**司与原告及汤*学分别签订了一份《委托施工管理协议书》，甲方为国**司，乙方为汤*学、林**。协议第一条约定1、国**司负责组建荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程项目部，对外开展该项目的组织、施工及竣工验收。2、国**司定期或不定期组织相关人员至荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程进行全面检查（包括经营管理、工程质量、工程进度、安全情况和财务管理情况），所需的食宿费、交通费、差旅费均计入项目成本开支。5、国**司不参与乙方内部利润分配，但有权要求并监督乙方以甲方名义缴纳各项税费、支付管理人员工资、材料款，足额发放农民工工资。6、甲方向乙方提供必要的技术指导，甲方派出其他技术人员到场协助乙方工作应按市场价格支付费用的，所产生的一切费用均计入项目成本开支。7、甲方项目部的公章由乙方特派专员保管，对外使用时必需报经甲方项目总监同意并按有关规定登记后方可使用。第二条乙方职责与义务1、乙方在荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程项目部主要职责为：负责对外业务联络，包括组织民工、材料、机械按进度要求进场施工，控制施工成本，组织施工及竣工验收工作。4、为调动乙方管理工作的积极性，甲方同意乙方参与荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程项目利润分配，但在项目施工过程中暂不领取个人费用，待工程施工完毕，支付甲方派驻人员开支、材料款、民工工资、机械费、税费及一切项目成本后，按乙方约定，余款由乙方自行支配。5、为便于成本控制及管理，双方同意在荔浦以乙方名义设立账户共同管理，专款专用，施工中业主支付的工程款，原则上转入该指定账户进行成本支出及核算。户名：汤*学，账号：62×××28，开户行：桂林**支行。

《委托施工管理协议书》签订后，国**司于2012年6月27日交工程履约保证金227745元给荔浦县**团有限公司。二原告及覃继炳组织工人实际施工该工程，2014年6月17日，该工程竣工结算。该工程总工程结算金额是1699116.3元，被告国**司实际收到工程款1449116.3元，已支付汤*学1411153.82元，已支付管理人员工资及差旅费37962元，已按照合同履行完毕，有25万元是现金给付。工程款由国**司汇到汤*学账户后再由汤*学汇入到林**账户，林**共收到汤*学给付的工程款1645203元（含林**交的税费76629.25元），汤*学交税费8851.65元，税费共计85480.9元。原告应收工程款为1652302.65元（1699116.3元—37962元-8851.65元），被告尚欠原告工程款为7099.65元（1652302.65元-1645203元）。

2013年12月29日，被告未按约定给付原告工程款，经原告多次催促，汤*学与原告补签了一份本应在2012年3月签订的《合作协议书》，协议内容如下：甲方汤*学，乙方林**、陈**，经甲、乙双方协商，就“荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程”合作事项达成一致，并签订如下协议。

第一条甲方取得江西省**有限公司中标的上述“荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程”后，决定与乙方合作施工。

第二条“荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程”由乙方负责自行筹集资金、设备及材料等进行建筑施工。

第三条业主给予的预付款及按工程进度给予的拨款，甲方江西省**有限公司收到款后直接支付给乙方账号。

第四条“荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程”竣工并验收合格后，乙方按总价的7%提取管理费给付甲方和江西省**有限公司，其中江西省**有限公司收取2%，甲方收取5%。

第五条乙方应当保证工程质量，如果验收不合格，由乙方承担责任。

第六条乙方作为“荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程”的实际投资建设者，甲方应当配合乙方办理有关施工、验收及收取工程款等手续。

第七条以上协议本应合作施工前也就是2012年3月份就应该签订，现工程已完工一年，但工程款还有几十万元未结回，所以双方协议：甲方要协助乙方把余下工程款结回直接打进乙方账号，不得挪用，如甲方挪用要按5倍赔偿给乙方。

原告认为被告汤**与国**司未支付完原告款项，2012年3月，原告方*给汤**、李**、聂*的227000元是工程款押金，要求被告退还，双方一直协商未果，产生本诉。

本院认为，原告及被告汤*学与国**司签订了《委托施工管理协议书》，国**司委托原告与汤*学来施工管理，而后汤*学又与原告约定，由原告投资完成该工程，约定工程款由国**司汇给汤*学，再由汤*学支付给原告，而本案中原告作为实际施工人应获得工程款，被告汤*学尚欠原告工程款为7099.65元，被告汤*学应予以支付给原告，截止到2014年12月18日，被告国**司已将结算的工程款全部汇给汤*学，因此国**司不需承担责任。因被告汤*学未将工程款及时打给原告，因此被告汤*学应从2014年12月18日起按中**银行同期贷款利率给付利息给原告。

关于原告与被告汤*学签订的合作协议是否有效问题，双方当事人均认可该协议为无效合同。本院认为根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三项的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。上述条文表明，无论是建设工程承包、转包还是劳务分包，接受该工程的人都要有相应资质，本案中原告与被告汤*学都是自然人，他们均无相应的建筑资质，故原告与被告汤*学签订的《合作协议书》无效，合同自始无效。故原告诉请按月利率2%计算，无合法依据，本院不予支持。

本案的争议焦点为：关于原告及合伙人覃**汇给汤*学、李**、聂*的227000元能否支持的问题，本院认为，国**司于2012年6月27日交工程履约保证金227745元，说明该项工程需要交保证金，二原告以及覃**称于2012年3月共计汇款14万元工程款的保证金给汤*学以及其妻子李**。被告汤*学辩称系原告的还款，该14万元的给付时间是发生在原告与被告汤*学合作该工程款期间以及公司交履约保证金前，二原告以及覃**系本工程的实际承包人，因此，汤*学叫原告筹集工程履约保证金，符合建设工程合同纠纷的交易习惯。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十六条规定：“当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的?其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”被告汤*学认为上述14万元系还款，其并未提供证据证实其与原告存在除合作该工程以外的关系如借款关系等，由汤*学承担举证不能的法律后果。原告称该14万元款项是履约保证金更合理并符合建设工程合同的交易习惯，本院予以采信，被告汤*学应予以返还。因双方对保证金并未约定利息，因此对原告诉请按月息2%计算利息，本院不予支持。关于林**汇给聂*的7万元，本院认为，聂*并非本案的当事人，原告可以就该7万元另行提起诉讼。关于2012年9月27日林**汇款17000元给汤*学，该笔款项已经是在国**司交完保证金后的三个月给付。原告无法举证证明该笔款项的性质，在本案中，本院不予认定与处理，原告可以另行提起诉讼。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：

裁判结果

一、确认原告林**与被告汤*学于2013年12月29日签订的《合作协议书》无效；

二、被告汤**支付原告林**、陈**工程款7099.65元及利息（利息从2014年12月18日起按中**银行同期贷款利率计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；

三、被告汤万学返还原告林**、陈**工程保证金14万元；

四、驳回原告林**、陈**的其他诉讼请求。

本案受理费7446元，财产保全费2620元，合计10066元，由原告林**、陈**负担4204元，被告汤**负担5862元。

上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起五日内履行完毕（户名：荔浦县人民法院，开户行：中**银行荔浦县支行，账号：21×××39），如果未按本案判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费3955元（户名：桂林**民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林**民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。

裁判日期

二〇一五年九月十一日