劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人东兰县望江酒楼（下称东兰酒楼）与被上诉人黄**劳动争议纠纷一案，东**民法院于2015年9月11日作出（2014）东民初字第396号民事判决，东兰酒楼不服该判决向本院提起上诉。本院于2015年11月16日立案受理后依法组成由审判员韦*担任审判长，审判员张**、代理审判员蓝**参加的合议庭，于2015年12月1日公开开庭审理了本案。书记员梁*担任法庭记录。上诉人东兰酒楼的业主刘**及其委托代理人余**、覃**、被上诉人黄**及其委托代理人韦庆礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2009年10月13日，东兰酒楼与黄**签订《劳动合同书》，东兰酒楼聘请黄**为该酒楼服务员，月工资为600元，合同期限为2009年10月13日到2011年6月30日。2011年7月26日，东兰酒楼以金城江区望江酒楼（下称金**酒楼）名义同黄**续签《劳动合同书》，继续聘请黄**为东兰酒楼部门经理职务，月工资1700元，金**酒楼与东兰酒楼属于连锁酒店，其业主为刘**，金**酒楼与黄**续签合同后，委派黄**留在东兰酒楼负责酒楼前台工作。2011年8月，金**酒楼为黄**在金城江区社会劳动保险事业管理所开设个人养老保险账户，并为黄**缴纳2011年8月至2013年2月的养老保险。2013年3月3日，黄**向东兰酒楼会计移交相关账本后自动离职，东兰酒楼没有向黄**发放2013年1月、2月及3月1日、2日、3日的工资。黄**在2009年已经享受休息日5.5天，领取加班费198.7元；2010年，黄**享受休息日39天，享受法定节假日7天，工作日延长工作时间6.5小时，领取加班工资3660元；2011年，黄**享受休息日40.5天，享受法定节假日7.5天，工作日延长工作时间13小时，领取加班工资5844元；2012年，黄**享受休息日26天，享受法定节假日4.5天，工作日延长工作时间7小时，领取加班工资7335元；2013年，黄**享受休息日7.5天，享受法定节假日3天，领取加班工资266.4元。黄**共计领取加班工资为17304.1元。黄**在2009年、2010年、2011年、2012年、2013年的工资总额分别为：1478元、11028.65元、17858.85元、17821.92元、4125.2元。2014年2月18日，黄**向东兰县劳动人事争议仲裁委员会（下称东**裁委）申请仲裁，2014年6月7日，经**裁委作出劳人仲字（2014）第5号仲裁裁决书。裁决东兰酒楼应支付给黄**2009年10月13日至2013年3月3日的休息日加班工资25932.10元，法定节假日加班工资2557.08元，工作日延长工作时间加班工资319.29元，三项共计28808.47元。2013年初，东兰酒楼已提高黄**工资为每月2000元。经统计，黄**解除劳动合同前12个月的月平均工资为1750元。

另查明：东**裁委作出兰劳人仲字（2014）第5号仲裁决定书后，东**楼于2014年7月4日以东**楼的经营者刘**作为原告，向法院提起民事诉讼，要求不支付黄海益解除劳动合同经济补偿金6125元，加班工资金额等项费用32159.20元。黄海益收到裁决书后于2014年7月11日向法院提起民事诉讼，要求东**楼支付拖欠工资，加班

费及经济补偿等项费用172011元。经审查，东兰酒楼以经营者刘**名义作为原告提起诉讼，与东**裁委确认的用工单位不一致，庭审中本院已向东兰酒楼释明其应变更诉讼主体，本院合并审理一并作出判决。

一审法院认为

一审法院审理认为：本案争议的焦点：1、黄**与东兰酒楼是否存在劳动关系；2、东兰酒楼应向黄**支付的经济补偿费用的数额是如何确定？

纵观本案的事实，黄**与东*酒楼签订劳动合同，且东*酒楼亦认可与黄**存在劳动关系，因此，黄**要求确认与东*酒楼存在劳动关系予以支持。关于东*酒楼应向黄**支付各项经济补偿的数额如何确定问题。东*酒楼拖欠黄**2013年1月份、2月份及3月份1日、2日、3日的工资是实，依照黄**每月工资2000元，故东*酒楼应支付黄**的工资为4275.86元（2000元／月×2＋2000元／月÷21.75天×3天），因东*酒楼拖欠黄**的工资，依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条的规定，东*酒楼应向黄**支付拖欠工资25％的补偿金1068.97元（4275.86元×25%），东*酒楼因拖欠黄**的工资，而且没有为黄**全部缴纳五种社会保险费，故黄**可以提出解除合同，并由东*酒楼支付解除劳动合同的经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款之规定，东*酒楼应支付黄**解除劳动合同经济补偿金6125元（1750元／月×3.5月）。黄**从2009年10月13日至2013年3月3日的休息日加班工资25932.10元，法定节假日加班工资2557.08元，工作日延长工作时间加班工资319.29元，三项合计28808.47元，其中黄**已领取加班工资17304.1元，东*酒楼尚欠黄**加班工资差额为11504.37元（28808.47元-17304.1元）。东*酒楼与黄**签订有《劳动合同书》，故黄**要求东*酒楼支付双倍工

资，不符合法律规定，不予支持。黄海益于2013年3月自

行离开工作岗位，不是东兰酒楼违法解除或终止劳动合同，故黄**请求东兰酒楼支付经济补偿数额的百分之五十，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，不予支持。东兰酒楼于2014年7月4日以经营者刘**作为原告不服劳动仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，不符合原告主体资格，应以东兰酒楼作为原告才是适格主体。庭审中，东兰酒楼提出仲裁裁决部分违反了法律民事权利时效的规定以及有些加班费通过银行汇入黄**账户，不再尚欠黄**加班费的抗辩理由。因双方于2013年3月3日后才发生劳动争议，故本案诉讼时效并未超过。从2011年7月15日至2013年2月8日期间，东兰酒楼虽有汇款到黄**的银行账户，但该汇款单上未说明是加班工资，因此，东兰酒楼的辩解理由不成立，故不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第十条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第四十八条、《工资支付暂行规定》第六条第三款、第十三条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》及《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条之规定，判决：一、黄**和东兰酒楼存在劳动关系；二、东兰酒楼支付黄**2013年1月份、2月份及3月l日至3的工资4275.86元、拖欠工资25%的经济补偿金1068.97元；三、东兰酒楼支付黄**2009年10月13

日至2013年3月3日期间的加班工资差额11504.37元；四、东兰酒楼支付黄**解除劳动合同经济补偿金6125元；五、驳回黄**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人东兰酒楼不服一审判决，上诉称：一、黄**自动离职，不符合取得经济补偿金的条件。其理由是：①2013年3月3日下午，黄**在劳动合同未到期的情况下，擅自离职到广西**限公司工作，其行为严重违反劳动纪律，属于旷工的行为。且黄**在离职时擅自拿走了上诉人资金2848元和酒楼客人用餐挂帐的28204元原始挂帐单据，其行为不符合单方解除劳动合同的条件。②上诉人已经为黄**缴纳2011年8月至2013年2月的养老保险。一审以上诉人未为黄**全部缴纳社会保险费为由，认定黄**单方解除劳动合同关系合法没有法律依据。③即使上诉人未为黄**全部缴纳社会保险费，黄**自行离开东兰酒楼，其行为也不符合由用人单位支付经济补偿金的法律规定。④黄**擅自离职，致使酒楼经营处于瘫痪状态，造成东兰酒楼的经济损失，上诉人有权解除与黄**的劳动合同关系，并有权保留追究黄**的法律责任。综上，上诉人无需向黄**支付解除合同的经济补偿金6125元。二、上诉人支付给黄**的加班工资已超过其应得的份额，无需再向黄**支付加班工资。在一审中，上诉人已提交相应的付款凭证：证实在2009年10月至2013年3月期间，上诉人向黄**支付加班工资44729元。在劳动仲裁阶段，东兰酒楼还另行提供证据：证明上诉人除了支付给黄**加班工资44729元之外，还在支付给黄**基本工资时，另支付加班工资8119.10元，共计支付给黄**的加班工资为52848.10元（44729元＋8119.10元）。黄**对收到上诉人的52848.10元也没有异议，应当予以确认。一审判决既然认定上诉人应当支付给黄**的加班工资总额为28808.47元，而黄**实际收到的加班工资超过其应得的加班工资，因此，上诉人不存在还支付给黄**加班工资的问题。在本案中，一审仅认定上诉人支付给黄**52848.10元中的17304.10元是加班工资，上诉人还应支付给黄**11504.37元是没有理由的。即使上诉人支付给黄**的款项中没有注明是加班工资，也不能无视上诉人已付给黄**52848.10元的事实。如果上诉人不注明付款用途，黄**就可以合法占有，这是显失公平的。三、黄**主张2012年2月27日前的劳动报酬已超过诉讼时效。《民法通则》第135条规定：当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。黄**请求保护劳动报酬的时效应当到2012年2月27日止。2014年2月28日，黄**向东**裁委申请仲裁，那么，只有2012年2月27日之后的加班工资10930.96元（即：2012年度正常劳动时间外的劳动报酬10652.18元，2013年度正常劳动时间外的劳动报酬189.66元，2012年节假日工作工资1331.52元，2012年延长工作时间工资89.12元）在诉讼时效时间内。对于黄**主张的的加班工资16215.28元（即：2009年807.12元、2010年为5493.20元，2011年为8689.94元，以及2010年的法定节假日工资507.06元，2011年的法定节假日工资718.50元）已经超过诉讼时效，依法不受法律保护。因此，黄**还应当返还多领取的款额为41917.14元（52848.10元-10930.96元）。四、2013年1月至3月期间，黄**的月工资是1700元，且上诉人并没有故意拖欠黄**工资，不应当支付拖欠工资25％的经济补偿。①上诉人与黄**签订的《劳动合同书》第四条第（一）项约定，黄**的月工资为1700元。黄**应当获得2013年1月份工资1700元，2月份工资1700元，3月份工资234.48元（1700元÷21.75天×3天），合计3634.48元，而不是裁决书认定的4275.86元。②黄**自动离职，即没有办理解除合同手续，也没有办理工作移交手续。另外，黄**的工资到底是每月按2000元发，还是按每月1700元，现在双方还存在争议，不存在无故拖欠工资的问题。一审判决东兰酒店全额支付工资之外，还加罚上诉人支付工资报酬25％的经济补偿，没有事实依据。③2011年7月26日，上诉人与黄**签订《劳动合同书》第四条第（二）项约定：每月30日为发放上个月工资时间，黄**于2013年3月3日上午离职到广西**限公司工作，其没有得到工资是自己擅自离职造成的，不是上诉人故意拖欠。另外，黄**不履行经理工作职责，也是导致其在2013年1月、2月份没有及时得到工资的原因。综上所述，请二审法院撤销一审判决，并判令：1、解除东兰酒楼与黄**的劳动合同；2东兰酒楼无需向黄**支付解除劳动合同经济补偿金6125元；3、东兰酒楼无需向黄**支付加班工资差额11504.37元；4、东兰酒楼无需向黄**支付2013年1月、2月、3月1日至3日的工资4275.86元及拖欠工资的补偿金1068.97元。

被上诉人辩称

黄海益辩称：东兰酒楼拖欠被上诉人的工资和加班工资，没有为被上诉人缴纳全部社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，被上诉人有权单方解除与东兰酒楼的劳动关系。东兰酒楼认为被上诉人单方离职时，没有移交帐本、单据等，该诉讼主张已被法院另案驳回。据此，东兰酒楼应当向被上诉人支付经济补偿金。被上诉人在东兰酒楼工作的几年都没有得到加班工资，一审判决由东兰酒楼支付给上诉人未领取的工资，加班工资、经济补偿金是正确的。请二审法院驳回上诉，维持原判。

在二审中，上诉人东兰酒楼向法庭提交的新证据有：证据1、《社会保险费总表》，证明：①在黄**在东兰酒楼工作期间，上诉人已为黄**代缴其个人应承担的各项社会保险费3312.72元，②已足额为黄**缴纳了单位承担的社会保险费用。证据2、支付给黄**工资的《银行汇款凭据》证明：从2011年1月至2012年12月期间，上诉人已支付给支付给黄**的工资及加班费总额为53693.87元（其中：支付的加班费为13765.09元）。证据3、支付给黄**加班费的《银行汇款凭据》及《支付证明单》，从2009年10月至2013年2月期间，上诉人已支付给黄**的加班费39630元。对于上诉人东兰酒楼提交的证据1，黄**对其真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，被上诉人没有在金城江酒楼工作过，该证据不能证明东兰酒楼已为被上诉人缴纳了社会保险费用。对于证据2、3，黄**对其真实性没有异议，但认为该证据不能证明东兰酒楼已支付给被上诉人加班工资的事实。

被上诉人黄**在二审中没有提供新的证据。

本院依据职权调查的证据有：①河池市金城江区社会保险事业局提供黄**缴纳社会保险情况的两份《明细表》及《证明》，证明：东兰酒楼只为黄**缴纳养老、医疗、工伤、生育等四种社会保险的费用，尚有失业保险费用未缴费的情况；②河**商银行提供黄**从2009年10月至2013年3月期间收到东兰酒楼支付的工资、补贴的《明细表》，证明：黄**收到东兰酒楼支付的工资、补贴情况。上诉人东兰酒楼和被上诉人黄**对本院依法取得证据的真实性、合法性、关联性亦无异议。对于上诉人东兰酒楼在二审中提交的证据及其证明目的，本院将根据证据的真实性、合法性、关联性，并综合本案相关的证据予以参考和确认。

本院查明

本案经二审审理，本院确认如下法律事实：2009年10月13日，东兰酒楼与黄**签订《劳动合同书》，东兰酒楼聘请黄**为该酒楼服务员，月工资为600元，合同期限从2009年10月13日至2011年6月30日；2011年7月26日，金城江区望江酒楼同黄**续签《劳动合同书》，月工资1700元。金**酒楼与黄**续签合同后，黄**留在东兰酒楼负责酒楼前台工作。2011年8月，金**酒楼为黄**缴纳了2011年8月至2013年2月期间的养老保险、工伤保险、医疗保险、生育保险等四险的费用，尚有失业保险费用没有为黄**缴纳。2013年3月3日，黄**自动离职到广西**限公司工作；2014年2月18日，黄**向东**裁委申请仲裁，请求：①确认其与东兰酒楼存在劳动关系；②由东兰酒楼支付工资6000元、拖欠工资补偿金1500元、解除合同经济补偿8000元、额外经济补偿4000元；③由东兰酒楼支付给双倍工资24000元；④由东兰酒楼支付法定休息日工资69899.17元、法定节假日工资11089元、延长工作日加班工资47523元。综上，东兰酒楼应支付上述各项金额为172011元。2014年6月7日，经**裁委作出劳人仲字（2014）第5号仲裁裁决书，裁决：①黄**与东兰酒楼存在劳动关系；②东兰酒楼支付给黄**2013年1月、2月、3月1日、2日、3日工资4275.86元、拖欠工资25%的经济补偿金1068.97元；③东兰酒楼支付给黄**2009年10月13日至2013年3月3日期间的加班工资差额20689.37元；④东兰酒楼支付给黄**解除劳动合同经济补偿金6125元；⑤黄**的其他仲裁请求不予支持。东兰酒楼不服该仲裁裁决，于2014年7月4日以东兰酒楼的经营者刘**作为原告，向一审法院提起民事诉讼，请求：①不支付黄**解除劳动合同经济补偿金6125元；②不支付黄**加班工资差额20689.37元；③不支付拖欠黄**工资4275.86元和拖欠工资补偿金1068.97元。综上，东兰酒楼无需支付给黄**上述各款项32159.20元。黄**亦不服该仲裁裁决，于2014年7月11日向一审法院提起民事诉讼，其诉讼请求的事项及金额与仲裁请求的事项及金额一致。

另查明：东**楼提交的《考勤表》和黄**提供的《考勤表》复印件反映，从2009年10月至13日至2011年6月30日（即签订第一次《劳动合同书》）期间，黄**已享受休息日71.5天，法定节假日加班6.5天，工作日延长工作时间为19.5小时。从2011年7月至1日至2013年3月3日（即签订第二次《劳动合同书》）期间，黄**已享受休息日58天，法定节假日加班7天，工作日延长工作时间为7小时；从东**楼提供的《支出证明单》和《银行凭证》看，在第一次劳动合同期间，东**楼以现金和银行汇款方式支付给黄**加班费12700元（其中：现金支付9504元，银行汇款3196元）。在第二次劳动合同期间，东**楼通过银行汇款方式给黄**加班费26930元。东**楼共计支付给黄**加班费39630元。

还查明，东兰酒楼属个体经营的性质，其业主为刘**，在其名下酒店还有金城江酒楼、金城江**大酒店、金城江区望江星美柠酒店。为便于对名下各酒店管理人员的统一管理和灵活经营，东兰酒楼及刘**名下的其他酒店的管理人员（如：前堂经理、厨师长）在任职前须在金城江酒楼接受培训，并与金城江酒楼签订劳动合同。

综合双方当事人在二审的诉辩主张及事实、理由，归纳本案二审的争议焦点为：1、黄**要求东兰酒楼支付2012年2月前的加班工资是否超过诉讼时效？2、黄**要求东兰酒楼支付尚欠的加班工资差额11504.37元是否有事实和法律依据？3、黄**要求东兰酒楼支付2013年1月至3月的工资4275.86元，拖欠工资的经济补偿1068.97元是否有事实和法律依据？4、黄**要求东兰酒楼支付解除劳动合同有经济补偿金6125元是否有事实和法律依据？

本院认为

本院认为：《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告”。在本案中，东兰酒楼不服东**裁委作出的兰劳人仲字（2014）第5号仲裁裁决，于2014年7月4日向一审法院提起诉讼；黄**亦不服东**裁委作出的兰劳人仲字（2014）第5号仲裁裁决，于2014年7月11日向上审法院提起诉讼。据此，本案一审应以先起诉的东兰酒楼为原告（后起诉被告），以后起诉的黄**亦为原告（先起诉被告）。一审在本案中仅以后起诉的黄**为原告，以先起诉的东兰酒楼为被告有误，本院予以纠正。

2009年10月13日，东**楼与黄**签订《劳动合同书》；2011年7月26日，金**酒楼与黄**签订《劳动合同书》。以上两份《劳动合同书》的内容均没有违反国家、集体、第三人的利益，也没有违反国家强制性规定，属合法有效的合同。金**酒楼、东**楼、金****威大酒店、金城**美柠酒店等酒店均由刘**个人投资设立，为了便于对自己名下各酒店管理人员的统一管理和灵活调动，经营者刘**以金**酒楼的名义与其名下各酒店的管理人员签订劳动合同，其行为并不违反法律的强制性规定。实际上，黄**与金**酒楼签订《劳动合同书》时已升为东**楼的前堂经理，并按该劳动合同的约定领取工资报酬。黄**称其与金**酒楼于2011年7月26日签订的《劳动合同书》无效，该主张没有法律依据，本院不予支持。从黄**分别与东**楼、金**酒楼签订的两份《劳动合同书》的内容看，第一次签订的《劳动合同书》约定：工作期限从2009年10月13日至2011年6月30日止，第二次签订的《劳动合同书》约定：工作期限从2011年7月1日至2014年6月30日止。但在第二次签订的《劳动合同书》尚未履行届满时，黄**已于2013年3月3日自动离职，并在自动离职后向东**委员会申请仲裁，要求确认其与东**楼之间存在劳动关系和主张东**楼支付其经济补偿金。据此，应视为黄**已主张解除与东**楼的劳动关系。东**楼不服东**裁委作出的兰劳人仲字（2014）第5号仲裁裁决书，于2014年7月4日向一审法院提起诉讼，同意解除双方存在的劳动关系。由此可见，东**楼与黄**双方对解除劳动合同均无异议，本院予以确认。鉴于黄**已于2013年3月3日已自动离职的事实，可以认定：从2009年10月13日至2013年3月3日期间，黄**与东**楼存在劳动合同关系。

一、关于黄**要求东兰酒楼支付2012年2月前的加班工资及节假日工资是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。在本案中，黄**主张东兰酒楼支付2012年2月前的加班工资，这属双方劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬而发生争议，故仲裁时效不受当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起的一年期限的限制，而应当从黄**自动离职时开始计算的一年之内。黄**于2013年3月3日自动离职；东**裁委于2014年2月18日已受理了黄**提出的仲裁申请，故黄**的仲裁申请并没有超过仲裁时效。东兰酒楼称黄**在仲裁请求中的2012年2月前加班工资已超过仲裁时效的主张没有法律依据，本院不予采纳。

二、关于黄**要求东兰酒楼支付尚欠的各项加班工资11504.37元是否有事实和法律依据的问题。原**动部《工资支付暂行条例》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：1、用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；2、用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；3、用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资”。从东兰酒楼提交的《考勤表》和黄**提交的《考勤表》复印件看，两本《考勤表》中记录黄**休息日的时间及天数的情况相同，据此计算：从2009年10月至13日至2011年6月30日（即签订第一次《劳动合同书》）期间，共计有626天。按每周休息两天计算，黄**可享有的休息日为189天，其已享受休息日71.5天，尚有117.5天未休。黄**在期间的合同规定月工资为600元，即日工资为27.59元（600元÷21.75天），据此，东兰酒楼应支付给黄**的休息日2倍加班工资为6483.65元（117.5天×27.59元×2）；黄**在法定节假日加班6.5天，东兰酒楼应支付给黄**的节假日3倍加班工资为538元（6.5天×27.59元×3）。黄**在工作日延长工作时间为19.5小时，东兰酒楼应支付给黄**的工作日延长工作时间1.5倍加班工资为100.88元（19.5小时×27.59元×1.5÷8），综上，东兰酒楼应支付给黄**的各项加班费为7122.53元（6483.65元＋538元＋100.88元）。从2010年7月至1日至2013年3月3日（即签订第二次《劳动合同书》）期间，共计有610天，按每周休息两天计算，黄**应享有休息日有174天，其已享受休息日58天，尚有116天未休。黄**在期间的合同月工资为1700元，即日工资为78.16元（1700元÷21.75天）。据此，东兰酒楼应支付给黄**的休息日2倍加班工资为18133.12元（116天×78.16元×2）；黄**在法定节假日加班7天，东兰酒楼应支付给黄**的节假日3倍加班工资为1641.36元（7天×78.16元×3）。黄**在工作日延长工作时间为7小时，东兰酒楼应支付给黄**的工作日延长工作时间1.5倍加班工资为102.59元（7小时×78.16元×1.5÷8），综上，东兰酒楼应支付给黄**的各项加班费为19877.07元（18133.12元＋1641.36元＋102.59元）。从2009年10月13日至2013年3月3日期间，东兰酒楼应当支付给黄**的各项加班费为26999.60元（7122.53元＋19877.07元）。从东兰酒楼提交的《支出证明单》和银行《汇款凭单》看：从2010年10月24日至2012年3月24日期间，东兰酒楼已支付给黄**加班费15笔，付款金额23687元。上述事实有黄**在《支出证明单》上的签名，且在《支出证明单》中明确为加班费，本院予以确认。从2012年4月24日至2013年2月8日期间，东兰酒楼已支付给黄**加班费8笔，付款金额15943元。黄**虽没有在《支出证明单》上签名，但东兰酒楼提供的银行《汇款凭单》证实，黄**已收到东兰酒楼支付的15943元加班费，本院亦予以确认。据此，黄**已实际收到东兰酒楼支付的加班费39630元（23687元＋15943元）。从2009年10月至2013年2月期间，东兰酒楼应当支付给黄**的各项加班费为26999.60元。东兰酒楼支付给黄**的各项加班费已超过其应当得到的加班费，黄**要求东兰酒楼支付尚欠的加班工资11504.37元没有事实和法律依据，本院不予支持。

东**楼提供的《支出证明单》和银行《汇款凭单》反映，从2010年10月24日至2013年2月8日期间，黄海益已收到东**楼支付的款项达44729元（其中：加班费为39630元、奖金为5099元）。东**楼是独立经营的私营企业，在不违反法律规定的情况下可自主决定给予员工各类款项。黄海益称东**楼在《支出证明单》注明为“加班费”的字迹是事后添加的，该主张没有任何证据证明，本院不予采信。即使《支出证明单》注明为“加班费”的字迹是事后添加的，这亦是东**楼对自己支付款项的用途进行记录或作出说明，并不存在违反法律规定的问题。

三、关于黄**要求东**楼支付2013年1月至3月期间的工资4275.86元，拖欠工资的经济补偿1068.97元是否有事实和法律依据的问题。本案中，黄**主张东**楼没有支付其在2013年1月、2月及3月1日、2日、3日的工资，东**楼对此没有异议，但对应当支付的工资金额有异议。从东**楼和黄**双方提供的《考勤表》看，黄**从2013年1月1日至2013年3月3日期间在东**楼上班，从3月3日下午开始就没有再到东**楼上班，据此，在2013年3月期间，黄**仅在东**楼工作2.5天。根据东**楼与黄**在2011年7月26日签订的第二份《劳动合同书》第四条第（一）项约定：“乙方（黄**）工资每月1700元”。据此，从2013年1月1日至2013年3月3日上午，东**楼应按1700元／月的工资标准支付给黄**工资3595.40元（2×1700元／月＋1700元／月÷21.75天×2.5天）。黄**称，从2013年1月开始，其工资为2000元／月，但并没有提供证据证明该主张，本院不予采信。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”。金城江酒楼与黄**签订的第二份《劳动合同书》第四条第（二）项约定：“每月30日为发放上个月工资时间”。根据该约定，东**楼应于2013年2月底前支付黄**2013年1月工资1700元，但在2013年3月3日前，东**楼并未支付黄**2013年1月工资1700元，故应加发25%工资报酬的经济补偿金425元（1700元×25%）。2013年2月的工资1700元，东**楼应在2013年3月底前支付；2013年3月1日、2日、3日的工资195.4元，东**楼应在2013年4月底前支付。但黄**在尚未发放工资的时间就已自动离职，且没有回东**楼领取其2013年2月的工资1700元和2013年3月1日、2日、3日的工资195.4元。因此，东**楼不存在无故拖欠黄**该项工资的问题，无须支付该项工资的经济补偿。综上，东**楼应支付给黄**2013年1月1日至2013年3月3日的工资3595.40元和经济补偿425元，共计4020.40元。黄**称东**楼支付2013年1月至3月的工资4275.86元，拖欠工资经济补偿金1068.97元，共计5344.83元的理由不能成立，本院不予支持。

四、关于黄**要求东兰酒楼支付解除劳动合同的经济补偿金6125元是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同”。在本案中，黄**于2009年10月13日至2013年3月3日在东兰酒楼工作期间，刘**作为东兰酒楼和金城江酒楼的同一经营者，仅以金城江酒楼的名义为黄**缴纳了2011年8月至2013年2月期间的养老保险、工伤保险、医疗保险、生育保险等四种社会保险的费用，尚有失业保险费用没有为黄**缴纳。由于东兰酒楼没有依法为黄**交纳全部社会保险费用，据此，黄**可以解除与金城江酒楼于2011年7月26日签订的《劳动合同书》。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”。在本案中，黄**于2009年10月13日到2013年3月3日期间在东兰酒楼工作，其工作年限为3年4个月零20天，故东兰酒楼应支付给黄**3个半月工资的经济补偿。从黄**与金城江酒楼于2011年7月26日签订《劳动合同书》看，黄**在其自动离职前十二个月的工资均为1700元。据此，东兰酒楼应当支付给黄**3个半月工资的经济补偿为5950元（3.5个月×1700元）。

经济补偿是依照法律规定和用人单位与劳动者双方在解除劳动合同时存在过错责任，以及劳动者在用人单位的工作年限，由用人单位给付劳动者解除劳动合同的补偿。在本案中，东兰酒楼没有依法为黄海益缴纳全部社会保险费用，其行为确有过错。为保护劳动者享有法律规定的合法权利和促使用人单位严格依照法律的规定履行义务，东兰酒楼应当按黄海益在东兰酒楼工作的年限支付经济补偿。东兰酒楼称黄海益并不具备立即解除劳动合同的条件，故不应当取得经济补偿的理由不充分，本院不予采纳。

至于东兰酒楼称黄**在自动离职时擅自拿走东兰酒楼的现金2848元和酒楼客人用餐挂帐的28204元原始挂帐单据，并要求黄**予以返还。由于该主张不属本案的受理范围，本院不予审理。

综上所述，黄**在东兰酒楼工作期间，东兰酒楼已支付给黄**各项加班费39630元，该款项已超过东兰酒楼应当支付给黄**的经济补偿、工资、各项加班费的总和36970元（其中：应支付给黄**的各项加班费26999.60元、应当支付给黄**2013年1月至3月工资及拖延工资补偿金4020.40元、应当支付给黄**的经济补偿5950元）。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。东兰酒楼的上诉的理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持东兰县人民法院（2014）东民初字第396号民事判决第五项；

二、撤销东兰县人民法院（2014）东民初字第396号民事判决第二项、第三项、第四项；

三、变更东兰县人民法院（2014）东民初字第396号民事判决第一项为：从2009年10月13日至2013年3月3日期间，黄**与东**江酒楼存在劳动合同关系。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人黄**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十二日