李**与容县幼儿园劳动争议一审民事判决书

审理经过

原告李**与被告容县幼儿园劳动争议纠纷一案，原告李**向容县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲委会）申请劳动仲裁，劳动仲裁裁决之后，原告李**不服裁决，于2015年12月10日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由代理审判员韦**担任审判长，与代理审判员梁**、人民陪审员杨**参加的合议庭，于2016年3月1日、4月20日公开开庭进行了审理，书记员周*担任庭审记录。原告李**及其委托代理人李**、被告容县幼儿园委托代理人李**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告李**诉称：2007年4月份，原告到被告处工作，月工资370元，双方形成劳动关系。2008年2月22日，原告与被告签订了期限为2008年2月22日至7月5日的劳动合同。劳动合同期满后，原告仍继续在被告处工作。2010年9月1日和2011年9月1日，原告与被告签订了为期一年的劳动合同，至2012年9月1日双方劳动合同期满。2014年9月，被告以劳动合同期满为由，在未提前通知的情况下，违法解除与原告的劳动关系。因被告违法解除与原告的劳动关系，造成了原告的损失。原告于2015年9月30日提起劳动仲裁申请。请求事项：一、裁决被告支付从2008年2月1日至22日止未签订书面劳动合同双倍工资差额345元；二、裁决被告支付从2009年7月6日至2014年9月30日止未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资差额44725元；三、裁决被告补发从2012年1月至2013年12月止未达当时最低工资标准的工资差额3587.2元；四、裁决被告支付违法解除劳动合同经济补偿的赔偿金14803.5元；五、裁决被告支付2007年4月至2010年8月期间用人单位应支付的养老保险和滞纳金18550.5元；六、裁决被告支付加班费93857.74元；七、裁决被告支付未提前通知解除劳动合同2个月工资2078.4元；八、裁决被告赔偿失业保险待遇8313.6元；九、裁决被告支付探亲假工资7855.2元；十、裁决被告支付解除劳动合同经济补偿金93912元。仲委会于2015年11月24日作出裁决如下：一、被告容县幼儿园一次性支付违法解除劳动合同经济补偿的赔偿金22236.6元给原告李**。二、被告容县幼儿园一次性支付失业保险待遇赔偿金8134元给原告李**。三、驳回原告的其他仲裁请求。原告认为仲委会对本案证据认定存在随意性、片面性导致事实认定不清、适用法律错误。原告于2015年12月10日诉至法院，请求法院判令被告赔偿以下损失：1、被告立即向原告支付双倍工资中一倍即45070元；2、被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金14803.5元；3、被告向原告支付从2012年1月至2013年12月止未达最低工资标准的工资差额3587.5元；4、被告向原告支付加班工资93857.74元；5、被告赔偿原告因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失18550.5元；6、被告向原告支付失业金损失8316.6元；7、被告向原告支付未提前通知解除劳动合同二个月工资2078.4元；8、被告向原告支付探亲假工资7855.2元；9、被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金93912元；10、被告承担证人出庭作证的交通费、误工费300元；庭审中，原告增加以下诉讼请求：1、要求被告补交2007年3月至2008年1月30日的双倍工资。2、要求被告补交从2007年3月起的住房公积金。3、要求重新到被告处工作。

原告在诉讼中向本院提交的证据有：1、原告李**身份证复印件，证明原告李**的诉讼主体资格；2、原告李**再就业优惠证，证明原告享有再就业优惠政策；3、容县幼儿园聘用合同书、工资单，证明原告与被告在2007年4月已经签字订立合同；4、工作目标责任书，证明门卫工作负有责任；5、容县幼儿园门卫作息制度与职责，证明原告白天上班及晚上加班的事实；6、寒、暑假各年度值班表，证明原告每天上班时间超过18个钟。7、容县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书一份，证明原告陈述起诉状内容部分事实以及仲裁经过。

被告辩称

被告辩称，对于原告诉称的请求第1、2项，计算模糊不清楚，我方不知道是怎么计算得来的，无法答辩；对于请求第3项，不存在工资差额，我方不需要支付；对于请求第4项，没有证据证实，我方不认可；对于请求第5、6项，是李**自己造成的损失，由李**自己承担；对于请求第7项，我方已经提前通知李**解除合同，所以不需要支付该请求金额；对于请求第8项，没有依据，不认可；对于请求第9项，计算不清楚，我方不知道是怎么计算得来的；对于请求第10项，不是李**提起仲裁时的请求，不应列入本诉中，我方不认可。被告认为李**增加的诉讼请求，不经过劳动仲裁，我方不认可，并且过了举证期限，应予不予受理。综上所述，请求法院判决全部驳回原告的诉讼请求。

被告为其辩解在本院指定的举证期限内提交的证据有：1、组织机构代码证，证明容县幼儿园登记信息；2、法定代表人证明，证明容县幼儿园的法定代表人情况；3、劳务合同，证明容县幼儿园与李**在2010年9月1日之前是劳务关系；4、劳动合同，证明容县幼儿园与李**在2010年9月1日之后是劳动关系；5、辞退李**的工作记录，证明容县幼儿园经过多次会议讨论之后才做出辞退李**的决定；6、岗位调整通知书，证明容县幼儿园已经对李**进行过岗位调整，其依然不能胜任该项工作；7、职工民意测评，证明容县幼儿园辞退李**是因为其工作存在问题，导致被辞退；8、失业人员名单告知书，证明容县幼儿园已经向李**告知可以向容县劳动与社会保障局申请领取失业保险的事实；9、终止（解除）劳动合同存根，证明容县幼儿园在2014年9月1日已经提前向李**提出解除劳动关系；10、相片，证明容县幼儿园向申请解除劳动合同关系，但是李**拒绝签名，并证明李**已经知道解除劳动关系的事实；11、工资单。证明容县幼儿园已经足额发放工资；12、奖金加班费单据，证明容县幼儿园已经足额发放加班费和奖金。

被告对原告提供的证据3有异议，认为被告方在合同上没签有名字，不予认可。对证据5证明的事实有异议，不予认可。对其他证据没有异议。

原告对被告提供的证据1、2、3、4没有异议，对证据5不认可，认为是事后补签的；对证据6有异议，容县幼儿园调整岗位是在决定解除合同后进行的，调原告打扫厕所等保洁工作；对证据7不认可，是事后再办理的；对证据8、9、10不认可；对证据11真实性没有异议，是领取了该工资，但是该工资低于容县最低工资标准；对证据12有异议，领取的不是加班费，是保安补助费。

本院查明

本院依职权向容县劳动人事争议仲裁委员会调取了容劳人仲字（2015）第36号案卷一本，经双方质证，双方对仲裁期间提供的全部证据的真实性以及仲委会在裁决书认定的事实无异议，本院依法予以确认。

本院对上述当事人无异议的证据予以确认，并作为定案依据，对有异议的证据本院综合全案案情予以确认。

案经本院审理查明，被告容县幼儿园为事业单位法人，原告李**于2007年3月12日应聘到被告容县幼儿园从事门卫工作，为非在编工作人员，月工资370元。2008年2月22日，双方签订《劳务承包合同》，承包期限为2008年2月22日至7月5日止。合同约定，被告将校园安全承包给原告，承包费用每月470元，为按月现金定额支付，同时须遵守各种规章制度。2010年9月1日、2011年9月1日，原告与被告先后签订了期限各为一年的劳动合同，至2012年9月1日劳动合同期满。合同载明：“乙方月薪604.7元，甲方另外支付乙方节假日及超时补助100元／月，合计704.7元／月。”劳动合同期满后，原告仍继续在被告处工作，但双方未签订有书面劳动合同。原告日常住在被告校园内，工作时间为11：00—14：30，17：20—次日7：30，双休日实行两名门卫轮值，一人一天，每周休息一天。2013年至2014年9月每月的工资，包含200元至300元不等的容县幼儿园补助。原告享受寒假、暑假。

2014年9月1日，被告以岗位调整为由，决定从10月1日起解除与原告的劳动关系，出具了解除劳动合同证明和失业人员告知单，并告知失业相关事项，但原告拒签解除劳动合同有关手续，直至当年12月5日才签名领取解除劳动合同证明。2014年10月1日，原告离开工作岗位，工资已足额领取到2014年9月。在解除劳动关系后，被告没有支付原告经济补偿。原告曾于2014年11月份到失业保险经办机构咨询办理失业保险事宜，但未进行失业登记并办理失业保险相关手续，未能享受失业保险待遇。

原告在2007年月平均工资为370元。2013年1—8月工资为1100元／月，2013年10—12月工资为1250元／月；2014年1月工资为1378.2元，2月工资为1557.5元，3—9月工资为1722.5元／月，解除劳动关系前12个月的工资总额为18743.2元，解除劳动关系前12个月的月平均工资为1561.9元。

被告为原告缴纳了从2010年9月至2014年9月的城镇企业职工养老保险；缴纳了2011年5月、2011年8月至9月、2011年11月至2012年12月、2013年3月至2014年9月的失业保险，累计缴交失业保险费36个月。

另查明，根据《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》（桂政发（2013）12号），本地2013年最低工资标准为830元／月。

发生纠纷后，原告于2015年9月30日提起劳动仲裁申请要求被告补偿各项经济损失，仲委会于2015年11月24日作出裁决如下：一、被告容县幼儿园一次性支付违法解除劳动合同经济补偿的赔偿金22236.6元给原告李**。二、被告容县幼儿园一次性支付失业保险待遇赔偿金8134元给原告李**。三、驳回原告的其他仲裁请求。仲委会裁决之后，原告不服，于2015年12月10日向本院提起诉讼。庭审中，原告增加以下诉讼请求：1、要求被告补交2007年3月至2008年1月30日的双倍工资。2、要求被告补交从2007年3月起的住房公积金。3、要求重新到被告处工作。

本院认为

本院认为，一、关于原告李**与被告容县幼儿园的劳动关系确认问题。被告容县幼儿园作为事业单位法人，具备用工主体资格，原告李**系被告容县幼儿园非在编工作人员，其依法建立的劳动用工关系属劳动法调整范围。原告自2007年3月12日到被告处工作以来，从事门卫工作，为被告正常业务开展提供后勤安全保障，工资按月领取，享受被告相应福利待遇，双方形成管理与被管理，监督与被监督的关系。双方自2007年3月12日起建立劳动关系。对被告辩称双方于2008年2月22日签订有《劳务承包合同》，直至2010年9月1日签订书面劳动合同前，双方形成的是劳务承包关系而非劳动关系，不属劳动法调整范围，理由不充分，本院不予采纳。

二、关于被告解除与原告的劳动合同是否属违法解除问题以及违法解除后应负什么法律责任问题。被告未与原告协商一致，在未明确调整工作岗位内容的情况下，以岗位调整为由解除劳动合同，属用人单位单方面解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”以及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳**（1994）481号）第八条：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。”的规定，在2008年劳动合同法施行后，原告在被告处工作6年零9个月，被告应按7个月的标准支付原告经济补偿的赔偿金21866.6元（1561.9元×7个月×2倍＝21866.6元）；在2008年劳动合同法施行前，原告在被告处工作9.5个月，被告应支付原告经济补偿金370元（370元×1个月＝370元），合计应支付经济补偿赔偿金22236.6元（21866.6元＋370元＝22236.6元）。

根据《广西壮族自治区失业保险办法》（广西壮族自治区人民政府令第5号）第十八条第一款规定，累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金。本案中，原告在被告处工作7年零7个月，属非本人意愿中断就业，可享受16个月的失业保险待遇。工作期间，被告从2011年5月起断续为原告缴纳了36个月的失业保险费，原告可领取9个月失业保险待遇。

被告没有为原告缴纳2007年3月至2011年4月、2011年6—7月、2011年10月、2013年1—2月的失业保险费，违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条关于用人单位必须缴纳社会保险的规定。依据《广西壮族自治区失业保险办法》（广西壮族自治区人民政府令第5号）第三十六条：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”和第二十条第一款第一项：“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70％发放；”的规定，在扣除可向失业保险经办机构领取9个月的失业保险金外，被告应赔偿原告7个月（16个月-9个月＝7个月）的失业保险待遇8134元（830元／月×70%×7个月×2倍＝8134元）。

三、关于原告请求被告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，自被告未与原告签订劳动合同之时起，原告即应当知道其权利受到侵害，其于2015年9月30日提出要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求，超过仲裁时效，本院不予支持。

四、关于原告要求被告支付经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（中华**国务院令第535号）第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。被告已支付原告经济补偿的赔偿金，无需再支付经济补偿金，因此对原告提出要求支付经济补偿金的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。

五、关于原告要求被告赔偿未交纳养老保险费造成的损失18550.5元问题。被告没有为原告办理并缴纳从2007年3月至2010年8月期间的城镇企业职工养老保险，违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。被告应向社保经办机构补缴原告2007年3月至2010年8月期间欠缴的城镇企业职工养老保险，而非直接向原告支付属用人单位承担的职工养老保险费。因此，对原告提出要求被告向原告支付2007年4月至2010年8月期间的养老保险费和滞纳金18550.5元，于法无据，本院不予支持。

六、关于原告要求被告支付最低工资和加班费问题。最低工资和加班费属于劳动报酬范畴，适用劳动仲裁一般时效，对解除劳动合同前一年，即2013年9月之前的最低工资和加班费，由于超过仲裁时效，本院不予支持。原告2013年10—12月的工资为1250元／月，均高于同期本地最低工资标准830元／月，故对原告提出要求补发2012年1月至2013年未达最低工资标准的工资差额3587.5元的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》（法*（2010）12号）第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，对原告请求2013年10月至2014年9月期间双休日、法定假日加班费问题，应当就休息日和法定假日加班的事实存在承担举证责任，因原告未能就加班事实举证，也未提供被告掌握原告加班事实存在的证据，承担举证不能相应后果。另原告担任门卫工作，其日常起居在门卫值班室，晚上上班可以睡觉休息，属未完全提供正常劳动。双休日的轮值也主要是负责开、关园门，工作任务相对较轻，工作时间相对自由，属值班性质而非加班性质。此外，被告每月以补助的形式发放了值班费的做法并无不妥，因此对原告请求支付加班费的主张，理由不充分，本院不予支持。

七、关于原告要求被告支付未提前通知解除劳动合同而应支付原告二个月的工资问题。被告以岗位调整为由解除与原告的劳动关系，但没有证据证明调整岗位后，原告仍不能胜任工作，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”的规定，无需提前三十日以书面形式通知原告或额外支付一个月工资。故对原告提出未提前通知解除劳动合同而应支付原告二个月的工资2078.4元，无法律依据，本院不予支持。

八、关于原告要求被告支付探亲假工资问题，未能提供证据证明，缺乏事实依据，本院不予支持。

九、对于原告在庭审中增加请求要求被告补交2007年3月至2008年1月30日的双倍工资问题，因超过仲裁时效，也未在举证期限提出，本院不予支持。对于原告要求被告补交从2007年3月起的住房公积金及要求重新到被告处工作的请求是新的劳动争议，未经劳动仲裁，且被告也不认可，本院依法不予审理。

十、原告要求被告承担证人出庭作证的交通费、误工费300元，无事实依据，本院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第四十八条、第七十二条、第七十三条第一款第四项、第七十七条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第十四条第二款第三项、第十四条第三款、第三十五条、第四十条第二项、第四十七条、第四十八条、第八十二条第二款、第八十七条、第九十七条第二款、第九十七条第三款，《失业保险条例》（中华****务院令第258号）第二条、第十四条第一款、第十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（中华****务院令第535号）第七条、第二十五条、第二十七条，《**务院关于职工探亲待遇的规定》（国*（1981）36号）第二条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》（法*（2010）12号）第九条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳**（1994）481号）第八条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第一条，《广西壮族自治区失业保险办法》（广西壮族自治区人民政府令第5号）第二条、第六条、第十四条、第十八条第一款、第二十条第一款第一项、第二十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条、第二十七条、第四十二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，经合议庭评议，判决如下：

裁判结果

一、被告容县幼儿园一次性支付违法解除劳动合同经济补偿的赔偿金22236.6元给原告李**；

二、被告容县幼儿园一次性支付失业保险待遇赔偿金8134元给原告李**；

三、驳回原告李**的其他诉讼请求。

本案收取案件受理费10元，由原告李**负担5元，被告容县幼儿园负担5元。

上述债务，义务人应在本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族**人民法院，于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费10元（开户行：农行**行营业部，户名：玉**政局，账号：20×××77），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一六年四月二十日