广西**限公司与广西弘**限公司商品房委托代理销售合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人广西**限公司（简称融**司）因与被申请人**问有限公司（简称弘**司）商品房委托销售合同纠纷一案，不服南宁**民法院于2013年10月26日作出的（2012）南市民一终字第3084号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年5月6日作出（2013）桂民申字第1082号民事裁定书，裁定本案由本院提审。本院提审后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。融**司的委托代理人张**，弘**司的委托代理人张**、宋**到庭参加了诉讼。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。

一审原告诉称

2012年3月12日，原告弘**司诉至南宁市西乡塘区人民法院称，2008年11月3日，融**司与弘**司签订《广西**限公司永宁片旧城改造房地产开发项目全程推广销售代理合同书》（简称《销售代理合同书》），约定由弘**司代理融**司销售其房地产项目，弘**司的具体工作内容包括产品定位、推广策划、广告设计及中国境内外销售代理等。合同具体约定：融**司委托弘**司销售的项目范围包括所有住宅、商业铺面和车位；项目规划目标住宅总建筑面积为47700平方米、商业铺面总建筑面积约28000平方米；住宅平均底价为5500元／平方米，一层铺面平均底价为26000元／平方米，二层铺面平均底价为13000元／平方米，三层铺面平均底价为9000元／平方米，四层铺面平均底价为8000元／平方米，地下一层铺面平均底价为10000元／平方米；融**司按以下标准支付弘**司销售代理费：住宅公寓基础佣金=销售成交金额×1.1%，住宅公寓溢价佣金=溢价×15%，商业及车位基础佣金=销售成交金额×1.5%，商业及车位溢价佣金＝溢价×20%溢价是指实际成交价超出底价价格表以上的部分）。合同还约定：非经与弘**司协商或合同约定的情形，融**司不得单方解除或终止合同，否则视为弘**司已经完成合同约定的销售任务，融**司应按项目可销售总额向弘**司计付销售佣金。合同约定融**司有权解除合同的情形为：弘**司在代理期限内，无法完成当期销售进度指标，延期一个月后还未达标的，融**司有权终止合同。

合同签订后，弘**司即按合同约定进行项目的推广活动、投入大量人力物力对项目进行全面的市场调查、研讨，并组织团队进行大量的策划、设计工作，向融**司前后提交了126份产品规划、项目定位、营销策略、推广设计等方案，双方签字的工作联络单有65份。由于弘**司的推广工作卓有成效，多人提出了购买意向。2010年3月，弘**司按照融**司签字确认的时间展开销售人员培训工作，并于2010年3月14日完成进驻售楼部培训，具备进驻售楼部的条件。然而，2010年3月30日，融**司突然向弘**司发出《解除合同通知书》，单方要求解除《销售代理合同书》。后在弘**司书面回复不同意解除的情况下，融**司仍执意单方“撕毁”合同，使弘**司无法按原合同约定进驻项目售楼部进行销售工作。更为恶劣的是，融**司置商业信誉于不顾，在未与弘**司就解除合同事宜进行任何磋商的情况下就将项目另行委托他人销售，使弘**司、融**司双方原签订的合同已经无法继续履行。根据相关部门的批准，本案讼争所涉项目最后被命名为融昌·邕江银座，并于2010年8月14日开盘销售。由于融**司单方“撕毁”合同，根据约定，应视为弘**司已经完成了原合同的销售工作，融**司应向弘**司支付相应的销售佣金超过5000万元（包括基础佣金和溢价佣金，最终以房地产部门登记备案的销售价格和可销数量为准），然而融**司至今仍未支付。综上，为保护自身合法权益，弘**司特向法院提起诉讼，请求判决：1、融**司向弘**司支付项目销售佣金5000万元（最终以房地产部门登记备案的为准）；2、由融**司承担本案的全部诉讼费用。

一审被告辩称

被告融**司辩称，1、融**司解除委托合同符合法律规定，依法不应承担法律责任。⑴委托合同可以无条件解除，这是法律赋予委托合同当事人的一项特别权利，委托合同是当事人双方基于信任而相互约定，由受托人代为处理委托人事务的合同，其建立的基础是彼此的信任，没有相互信任，委托合同关系便难以存续，勉强继续履行只会成为无源之水，失去了其存在的基础。因此，《合同法》第四百一十条确立了委托合同的任意解除权；⑵委托合同被解除，依法解除人承担的责任将不是违约责任，而是可归责的损失赔偿责任；⑶本案委托销售合同的解除，责任在于弘**司，故融**司不应承担法律责任；2、融**司解除委托合同亦符合合同约定，故依约亦不应承担合同责任。《销售代理合同书》第九条第一项约定“乙方（即弘**司）保证销售代理的合法性”，第十一条第一项约定甲方（即融**司）或乙方（即弘**司）严重违约时合同可以被终止。弘**司派驻进场代销的14人团队中竟无一人具有基本的房地产经纪法定资质，违反了《城市房地产中介服务管理规定》第八条“房地产经纪人必须是经过考试、注册并取得《房地产经纪人资格证》的人员。未取得《房地产经纪人资格证》的人员，不得从事房地产经纪业务”之规定。弘**司这一行为完全违反了“保证销售代理的合法性”之基本义务，构成了严重违约，融**司仅据此就完全有权利终止合同。另外，在即将开盘代销之际，弘**司又遭遇机构资质年审被暂停之情事，这意味着弘**司很有可能也不得从事房地产中介业务，融**司据此亦有权终止合同：3、对于弘**司的严重违约行为，融**司将保留依法追究其法律责任的权利。

一审法院查明

南宁市西乡塘区人民法院一审查明，2008年11月3日，弘**司、融**司签订《销售代理合同书》一份，约定就融**司开发的永宁片区旧城改造项目，由弘**司进行产品定位、推广策划、广告设计及中国境内外销售代理等。合同约定：融**司委托弘**司销售的项目范围包括所有住宅、商业铺面和车位；项目规划目标住宅总建筑面积约47700㎡、商业铺面总建筑面积约28000㎡；住宅平均底价为5500元／㎡，一层铺面平均底价为26000元／㎡，二层铺面平均底价为13000元／㎡，三层铺面平均底价为9000元／㎡，四层铺面平均底价为8000元／㎡，地下一层铺面平均底价为10000元／㎡；融**司按以下标准支付弘**司销售代理费：住宅公寓基础佣金=销售成交金额×1.1%，住宅公寓溢价佣金=溢价×15%，商业及车位基础佣金=销售成交金额×1.5%，商业及车位溢价佣金＝溢价×20%。合同另约定：弘**司向融**司提供200万元作为项目独家销售代理保证金。保证金分三次支付，其中第一次于代理合同正式签署后十天内支付20万元；第二次于项目拆迁结束、弘**司正式进驻售楼部后七天内支付50万元；第三次于项目全部取得商品房预售许可证后七天内支付130万元。合同还约定：非经与弘**司协商或合同约定的情形，融**司不得单方解除或终止合同，否则视为弘**司已经完成合同约定的销售任务，融**司应按项目可销售总额向弘**司计付销售佣金。合同约定融**司有权解除合同的情形为：弘**司在代理期限内，无法完成当期销售进度指标，延期一个月后还未达标的，融**司有权终止合同。

合同签订后，弘**司已依约向融**司支付保证金20万元，并先后向融**司提交产品规划、项目定位、营销策略、推广设计方案或建议，双方签字的工作联络单有65份。

2010年3月30日，融**司向弘**司发出《解除合同通知书》，以弘**司营销团队素质不佳、营销能力不强，弘**司此前代理销售的盛世·联邦广场业主多次联名投诉、上访，南宁市房地产监察支队已对弘**司正式立案调查，弘**司已被暂停2010年度资质合格检查等为由，提出解除《销售代理合同书》。

2010年4月6日，弘**司向融**司复函，称融**司据以解除合同的事实并不存在，要求融**司继续履行合同。2010年4月9日，融**司再次致函弘**司，称其解除合同理由充分并要求弘**司就前期准备工作中的相应成本支出及20万元保证金的处置事宜进行协商。

2010年4月15日，融**司另与南宁宝资**限责任公司（简称宝**公司）签订《营销企划及销售代理合同书》一份，委托宝**公司负责讼争项目的营销企划及代理销售工作。

还查明，2005年8月18日，弘**司注册成立，其注册资本及实收资本均为200万元，经营范围包括房地产营销策划、房地产商品行纪、代理、居间等。2009年10月28日，弘**司取得南宁**理局的《房地产中介服务机构备案证明》。2010年3月23日，弘**司向融**司提交进场销售人员档案，档案中共涉及史**、张**等14位销售人员，该14人均未获得《房产经纪人资格证书》。2010年4月20日，南宁**交易中心作出南房权答（2010）10号《关于广西弘**限公司被暂停2010年中介资质年审问题的答复》，告知融**司：弘**司因中介资质备案问题受到“盛世·联邦广场”业主投诉，南宁市房地产监察支队已介入调查，在调查取证期间，该中心暂停弘**司2010年中介机构资质年审。

再查明，讼争项目备案情况如下：2010年5月20日，融**司向南宁**易中心申请办理讼争项目1、2号楼共722套住宅的预售证，其申报均价为7476元／㎡。2010年6月2日，该部分住宅取得预售证；2010年6月7日，融**司向南宁**易中心申请办理讼争项目3号楼共260套住宅的预售证，其申报均价为7798元／㎡；2010年6月18日，该部分住宅取得预售证；2010年6月28日，融**司向南宁**易中心申请办理讼争项目612套商铺的预售证，其申报整体均价为2.0534万元／㎡，一层商铺均价约3.5147万元／㎡，二层商铺均价约2.519万元／㎡，三层商铺均价约15173元／㎡，四层商铺均价约1.0145万元／㎡，2010年7月12日，其中的606套取得预售证。

庭审过程中，弘**司将其第一项请求数额从5000万元明确为6204.9754万元，但未在法院限定的期限内补交案件受理费。

一审法院认为

南宁市西乡塘区人民法院一审认为，弘**司与融**司签订的《销售代理合同书》合法有效，双方应诚信履行各自的合同义务。

根据合同约定，弘**司的主要合同义务包括产品定位、推广策划、广告设计及销售代理等，主要的合同权利为根据工作成果获取“销售代理费”。弘**司所负的四项合同义务中，产品定位、推广策划、广告设计符合服务合同的特征，具有一定的独立性，但鉴于弘**司、融**司双方并未就该三项工作约定独立的报酬，而仅约定弘**司完成合同义务后取得的报酬为“销售代理费”，由此可知，销售代理为讼争合同的核心内容，产品定位、推广策划、广告设计均属为后续的销售代理工作顺利进行作准备，衡量弘**司是否全面、适当履行合同的最终标准为其销售代理的工作成果。据此，本案讼争合同属混合合同，合同的主要部分销售代理属委托合同的内容，另附属的产品定位、推广策划、广告设计属服务合同的内容。

至于2010年3月30日融**司向弘**司发出《解除合同通知书》能否达到解除合同的效果。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托合同的任何一方当事人可以随时解除委托合同，即当事人享有任意解除权。至于弘**司、融**司在合同中约定非经与弘**司协商或合同约定的情形，融**司不得单方解除或终止合同，则属于双方对任意解除权的特约放弃。《中华人民共和国合同法》之所以赋予委托合同当事人以任意解除权，在于委托合同的订立以委托人和受托人之间的相互信任为前提，委托人之所以选定某人作为受托人为其处理事务，是以其对受托人的能力和信誉的了解、相信受托人能够处理好委托的事宜为基本出发点。而受托人之所以接受委托，是出于愿意为委托人服务，能够完成受托事务的自信，也是基于对受托人的了解和信任。鉴于委托合同以当事人的特殊信赖为基础的本质特征，此种特约放弃应理解为：当事人一般情况下不能行使任意解除权，如存在影响信赖基础的客观事实则不在此限。如若不然，在信赖基础已不复存在的情况下仍不许当事人解除委托合同，势必会造成合同既无法解除，又因缺乏对方当事人配合而难以实际履行、合同订立目的无法实现的“僵化”状态，本案中这显然不利于保护当事人的利益，也不符合社会公众利益。弘**司、融**司双方虽已于合同中对融**司行使任意解除权进行特约放弃，但融**司仍有权解除合同，理由：1、相关法律、行政规章、地方性法规、地方政府规章对房地产中介服务机构从业人员资质有明确规定，其中，《中华人民共和国房地产管理法》第五十八条第一款规定：“房地产中介服务机构应当具备下列条件：……（四）有足够数量的专业人员……”；**设部《城市房地产中介服务管理规定》第八条规定“房地产经纪人必须是经过考试、注册并取得《房地产经纪人资格证》的人员。未取得《房地产经纪人资格证》的人员，不得从事房地产经纪业务。房地产经纪人的考试和注册办法另行制定。”第十三条规定“房地产管理部门应当每年对房地产中介服务机构的专业人员条件进行一次检查，并于每年年初公布检查合格的房地产中介服务机构名单。检查不合格的，不得从事房地产中介业务。”《南宁市城市房地产交易管理条例》第三十八条规定“设立房地产中介服务应当具备下列条件：……（四）从事房地产咨询业务的，具有房地产及相关专业大专以上学历、中级以上专业技术职称人员须占总人数的50％以上；从事房地产估价业务的，经认证的专业估价人员须占总人数的70％以上；从事房地产经纪业务的必须有四名以上取得有关机关颁发资格证书的人员……”《南宁市房地产中介服务机构管理规定》第五条“设立房地产中介服务机构应具备如下条件：……（四）有足够数量的专业人员……（3）从事房地产经纪业务的，应有4名以上取得《房地产经纪人资格证书》的人员……”本案中，弘**司拟安排进驻售楼部的14名职员均未获得相应的房地产经纪人资格证书，确已违反上述规定；2、弘**司2010年中介机构资质年审曾被行业主管部门暂停，其能否继续从事房地产中介业务处于不确定状态。弘**司系专业机构，上述两方面情事的存在，足以动摇融**司对其信赖，融**司于2010年3月30日向弘**司发出《解除合同通知书》以解除《销售代理合同书》合法合理，并未构成违法解除。

融**司解除《销售代理合同书》虽未违法，但鉴于本案所涉合同为混合合同，合同解除前弘**司已完成项目产品定位、推广策划、广告设计，依照《合同法》第九十七条的规定，融**司仍需就此向弘**司支付相应的报酬。因弘**司、融**司未就产品定位、推广策划、广告设计的报酬进行单独约定，弘**司亦未能举证证明上述工作的相应市场价值，综合考虑弘**司已实际完成工作量等因素，酌定由融**司支付弘**司报酬30万元。该院遂于2012年8月31日作出（2012）西民一初字第942号民事判决：一、融**司支付弘**司佣金30万元；二、驳回弘**司的其他诉讼请求。案件受理费29.18万元，由弘**司负担29万元，由融**司负担0.18万元。

二审上诉人诉称

上诉人弘**司不服一审判决上诉称，1、一审判决认定事实不清，证据不足。首先，弘**司与融**司约定，非经双方协商一致或存在合同约定的情形，甲方不得单方面解除或终止合同。一审认定本案已经存在影响信赖基础的客观事实，属于认定错误，也没有充分的证据证明弘**司已经失去了履行合同的能力。众所周知，任何对价合同都基于当事人各方的相互信赖，这种信赖是履行合同能力的信赖，但对价合同更重要的是当事人各方调整利益关系的规范，签订合同本身就表明了双方可以互相信赖。委托代理合同不仅仅建立在信赖的基础上，更是建立在利益基础上。一审仅凭相关机关2010年4月20日一纸暂停办理弘**司房地产中介资质的复函（弘**司从未收到相关部门暂停办理资质的通知）就认定弘**司丧失信赖基础。事实是，弘**司2010年6月13日通过了中介资质年检。依照《合同法》第九十四条第四项规定，只有当事人一方的违约行为构成根本违约，另一方才有权解除合同。融**司在没有充分确实的证据证明弘**司构成根本违约的情况下就违反约定擅自解除合同，已经构成违约。其次，一审认定融**司向弘**司支付30万元报酬没有事实和法律依据。（1）双方签订的《销售代理合同书》虽然是一个混合合同，但合同的落脚点仍然是代理销售，代理销售前的各项工作（产品定位、推广策划、广告设计等，简称“前期工作”）都是围绕销售项目的商品房开展并在代理销售中实现其价值。可以说没有代理销售就无法评估前期工作的价值。因此《销售代理合同书》的真正价值在于由复杂劳动形成的前期工作成果，而不在于由简单劳动实现的代理销售商品房本身。所以，只有按照《销售代理合同书》约定的佣金标准取得佣金，才能体现弘**司前期工作的价值。（2）弘**司诉求中没有要求判决融**司支付《销售代理合同书》前期工作的报酬，是因为前期工作属于复杂劳动，无法进行具体的评估，只有完成商品房销售并获得佣金，才能充分实现其价值。在弘**司没有请求的情况下，一审判决融**司支付30万元报酬，不仅没有事实根据而且也违反了不告不理的司法原则。（3）若本案只能对已经付出的劳动进行补偿，不考虑融**司违约的问题，一审应当向弘**司释明，并提示弘**司提交相关证据或者对完成的劳动价值进行评估。但一审在没有任何释明的情况下径行判决融**司支付30万元的前期工作报酬错误。2、一审认定事实和理由自相矛盾，适用法律法规错误。首先，既认定双方的《销售代理合同书》合法有效，又认定弘**司不得从事房地产中介业务，自相矛盾。《销售代理合同书》有效的前提条件之一是该合同没有违反国家法律法规的规定，证据表明，弘**司是经国家房地产管理机关核定可以从事房地产经纪服务的法人，依法有权从事房地产经纪活动。其次，依照法律法规规定，个人和法人均可以从事房地产经纪业务。个人从事房地产经纪业务的，必须取得《房地产经纪人资格证书》；法人从事房地产经纪业务的，必须通过房产管理机关备案登记。法律法规并没有规定，从事房地产经纪业务的法人，其工作人员都必须取得《房地产经纪人资格证书》。再次，法律法规并无规定从事房地产经纪服务的单位，其派驻被代理单位的销售人员必须具有《房地产经纪人资格证书》。《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十八条第四项规定，从事房地产中介服务的机构，应当有足够数量的专业人员。至于足够数量专业人员为多少人，并没有规定。《南宁市城市房地产交易管理条例》第三十八条第四项及《南宁市房地产中介服务机构管理规定》第五条虽然规定，从事房地产经纪业务的中介服务机构应有4名以上取得《房地产经纪人资格证书》的人员，在实际操作中，只要有2名或2名以上取得《房地产经纪人资格证书》的人员，南宁市房地产管理机关都给这些单位办理房地产经纪业务备案登记并予以公告。弘**司是经南宁市房地产管理机关公告的、可以从事房地产经纪业务的单位，其派驻被代理人的销售人员并无违反法律法规规定的情形。最后，弘**司与融**司签订的《销售代理合同书》也没有约定，弘**司派驻融**司售楼部的销售人员均必须具有《房地产经纪人资格证书》。弘**司派驻融**司售楼部的销售人员不是个人去从事房地产经纪业务，而是以公司的名义去从事房地产经纪活动，其行为不是个人行为而是公司行为。如前所述，法律法规并无规定从事房地产经纪业务的中介机构，其工作人员必须都具有《房地产经纪人资格证书》，也没有规定该机构派驻被代理人单位的销售人员必须具有《房地产经纪人资格证书》。弘**司派驻融**司售楼部的销售人员既没有违反法律法规规定，也没有违反合同约定。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求撤销一审判决并依法改判，案件受理费由融**司承担。

二审被上诉人辩称

被上诉人融**司答辩称，1、一审认定弘**司指派皆无房地产经纪人执业资格的14名代销人员从事房地产代理销售业务的行为违法，符合法律规定。法律要求除房地产经纪机构必须具备《房地产中介服务机构资质证书》外，明确要求从事房地产经纪活动的人员，必须取得房地产经纪人员相应职业资格证书（含房地产经纪人执业资格和房地产经纪人协理从业资格）并经注册生效；并明确规定未取得职业资格证书的人员，一律不得从事房地产经纪活动；还特别要求“房地产经纪人和房地产经纪人协理经注册后，只能受聘于一个经纪机构，并以房地产经纪机构的名义从事经纪活动，不得以房地产经纪人或房地产经纪人协理的身份从事经纪活动或在其他经纪机构兼职”。诸如此类规定可见**设部《城市房地产中介服务管理规定》第八条、第十二条、第十五条；**事部、**设部《房地产经纪人员职业资格制度暂行规定》第二条、第四条、第六条、第十条、第十一条、第十四条、十五条、十八条、二十七条等等。因此，弘**司称法律只要求房地产经纪机构具有中介机构资质证书，未要求该机构内的从业人员具备法定职业资格，从而认为自己所指派的14名经纪人员皆无法定职业资格的行为并不违法一说明显于法相悖。故一审作出弘**司“拟安排进驻售楼部的14名职员均未获得相应的房地产经纪人资格证书，确系违法”的认定符合法律规定。2、一审以合同解除时存在“弘**司所指派14名代销人员皆无从业资格”、“弘**司被暂停机构资质年审”两情事，作出“融**司解除销售代理关系合法合理”的认定，于法有据、于约有凭、于理相通。（1）于法有据，于约有凭。融**司之所以解除与弘**司的委托代销关系，除解除之时有“弘**司指派14名代销人员皆无法定从业资格”、“弘**司被暂停机构资质年审”两大情事外，还有获悉弘**司签约之时并不具备法定经纪资质的欺诈行为，且有弘**司此前仅代销过一个楼盘还引发了联名投诉、上访事件之情事，因而融**司在《解除合同通知书》中提出弘**司“已不能取信于我司，亦无法保证我司楼盘的正常代销”，从而解除了与弘**司的委托代销关系。因此，融**司解除委托代销关系，除行使了因信任丧失而具有的法定解除权《合同法》第四百十一条所规定的任意解除权外，同时也行使了约定解除权，即因弘**司“无法保证楼盘正常代销”而产生的合同约定解除权。理由：《销售代理合同》第九条“乙方责权”中，约定弘**司第一合同义务为“保证销售代理和广告推广的合法性”。“保证销售代理合法性”属于《销售代理合同》根本性的、基础性的权利义务条款。弘**司指派14名法律禁止从事房地产经纪业务的人员为融**司代销楼盘之行为，明显属于违反“保证销售代理的合法性”的严重违约行为。根据《销售代理合同》第十一条“甲方或乙方严重违约”时则符合“合同终止条件”，以及《合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，融**司仅就该严重违约行为就足以有权解除委托代销关系。另外，法律亦规定“房地产管理部门应当每年年初公布检查合格的房地产中介服务机构的机构名单，检查不合格的，不得从事房地产中介业务。”因此，当弘**司存在“被暂停经纪机构资质年审时”，则意味着弘**司极有可能不能通过年审，意味着弘**司已无法确保履行“保证销售代理的合法性”。对即将开盘销售的融**司来说，亦可依据上述合同约定和法律规定解除委托代销关系。（2）于理相通。委托基于信任，当委托人发现受托人存在如下情形：①、曾经竟有欺瞒行为（签约时无经纪资质）；②、此前劣迹斑斑（仅代销一个楼盘还出现联名投诉、上访事件）；③、正处于政府主管部门检查和暂停年审的危机之中；④、指派代销团队居然皆属于法律禁止从事房地产经纪之人；⑤、在委托人与其沟通时居然对前述事实全部矢口否认。因此，融**司不再聘请弘**司代销完全合乎常理。（3）弘**司未在法定期限内行使合同解除异议权，故合同已无争议的解除。《合同法》第九十六条规定：“合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。最**院《关于适用＜合同法＞若干问题的解释（二）》第二十四条进一步明确规定“当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。融**司于2010年3月30日向弘**司寄出书面《解除合同通知书》后，弘**司2012年3月12日才诉至法院对解除合同效力提出异议，应当不予支持，即合同解除己具备法律效力，合同已无争议地解除。3、一审未支持弘**司要求融**司承担全额佣金的违约责任正确，事实上一审已给予了弘**司证明其前期工作价值和作用的充分举证机会，但是一审在弘**司举证乏力的情形下仍判决给予弘**司30万元所谓报酬，明显偏袒弘**司。⑴一审鉴于融**司解约行为合法合理，弘**司也主动放弃了确认解除合同效力的机会而作出没有支持弘**司所要求的融**司承担全额佣金的违约责任的判决正确。⑵一审己给予弘**司证明其前期工作价值和作用的充分举证机会。弘**司在一审主张其前期工作价值和作用，并陆续提交五大本《工作联络单》、《融**司运用弘**司营销策略的证据》，融**司亦作出了强有力的反驳。审理过程中并不存在弘**司所谓“丧失证明酌定报酬的权利”一说。⑶一审在弘**司举证乏力的情形下仍给予弘**司30万元报酬，明显偏袒弘**司。弘**司提交的《工作联络单》、《融**司运用弘**司营销策略的证据》，无法证明弘**司的工作成效，也无法具体量化其工作价值。同时因弘**司的过错导致融**司被迫临阵换将，因而预售亦相应被迫推后，给融**司造成了巨大损失。对此弘**司己上诉要求撤销该30万元报酬的判项，融**司亦对该撤销要求表示完全同意。综上，请求依法驳回弘**司的上诉请求。

二审法院查明

双方当事人对一审查明的事实均无异议，南宁**法院二审对一审认定的事实予以确认。

南宁**民法院二审另查明，当事人对双方于2008年11月3日签订的《融昌**区旧城改造房地产开发项目合程推广销售代理合同书》为有效合同均无异议。

2010年3月23日，弘**司向融**司提交进场销售人员档案，同年3月26日，融**司向弘**司发出要求4月1日进场销售通知，3月30日，融**司向弘**司发出解除合同通知，并于4月20日通过南宁**交易中心取得该中心作出的南房权答（2010）10号《关于弘**司被暂停2010年中介资质年审问题的答复》，而南宁**交易中心未将该中心作出的南房权答（2010）10号《关于弘**司被暂停2010年中介资质年审问题的答复》送达弘**司。同年6月初，南宁**交易中心向弘**司发放《房地产中介服务机构备案证明》。

从中国房地产经纪人网站查寻获知，包括弘**司、宝**公司在内的在广西依法注册的房地产中介机构大部分不具备4个以上房地产经纪人。南宁**易中心在《办理房地产中介机构备案须知》中要求：从事房地产经纪业务必须有4名以上从业人员，其中至少有2名房地产经纪人，其他人员须经市房地产中介协会培训合格。张**的房地产经纪人执业证于2008年5月28日的初始注册执业机构登记为弘**司。弘**司中持有《中华人民共和国房地产经纪人注册证书》的人员有张**、伍**二人，持有南宁市**管理协会颁发的《南宁市房地产中介从业人员继续培训（初级）结业证》的有若干人，其中提交给融**司首批营销人员14人员中的史**即持有《南宁市房地产中介从业人员继续培训（初级）结业证》。

2010年1月19日，弘**司向融**司提交《融**银座住宅定价报告》，建议涉案房屋入市均价毛坯房为7200元／㎡，精装修房为8300元／㎡。

融**司与案外人宝**公司签订的《营销企划及销售代理合同书》中物业营销企划与销售代理服务费的计取约定：①基础佣金②奖励酬金（在销售过程中，因市场变化或定价不合理，宝**公司未书面提出，由融**司正式发函要求提价的部分销售额不得计入奖励酬金，但融**司要求提价部分也不计入宝**公司考核指标范围）。

根据融**司向南宁**易中心报备的融昌·邕江银座价格表记载的可销售的每套住宅、商铺的面积、单价、总价为计算依据，住宅982套，总建筑面积60573.28㎡，总价460484446元，均价为460484446元÷60573.28㎡=7602.11元／㎡。按合同约定的佣金计算公式，住宅基础佣金为460484446元×1.1%=5065329元，住宅溢价佣金为（7602.11-5500（合同约定底价）］元／㎡／60573.28㎡×15%=19099755元。一楼商铺146套，总建筑面积4846.83㎡，总价170353515元，均价为170353515元÷4846.83㎡=35147.41元／㎡。一楼商铺基础佣金为170353515元×1.5%=2555303元，一楼商铺溢价佣金为（35147.41-26000（合同约定的底价）元］／㎡×4846.83㎡×20%=8867188元。二楼商铺156套，总建筑面积6233.95㎡，总价157033365元，均价为157033365元÷6233.95㎡=25190元／㎡。二楼商铺基础佣金为157033365元×1.5%=2355500元，二楼商铺溢价佣金为（25190-13000（合同约定底价）］元／㎡×6233.95㎡×20%=15198370元。三楼商铺155套，总建筑面积6294.73㎡，总价95508330元，均价为95508330元÷6294.73㎡=15172.74元／㎡。三楼商铺基础佣金为95508330元×1.5%=1432625元，三楼商铺溢价佣金为（15172.74-9000（合同约定底价）元］／㎡×6294.73㎡×20%=7771146元。四楼商铺155套。总建筑面积6362.94㎡，总价64550050元，均价为64550050元÷6362.94㎡=10144.69元／㎡。四楼商铺基础佣金为64550050元×1.5%=968251元，四楼商铺溢价佣金为（10144.69-8000（合同约定底价）］元／㎡×6362.94㎡×20%=2729307元。商铺基础佣金总共为2555303元＋2355500元＋1432625元＋968251元＝7311679元，商铺溢价佣金共为8867188元＋15198370元＋7771146元＋2729307元＝34566011元。住宅和商铺总基础佣金为5065329元＋7311679元＝12377008元，住宅和商铺总溢价佣金为19099755元＋34566011元＝53665766元。佣金总额为12377008元＋53665766元＝66042774元。

二审法院认为

南宁**民法院二审认为，弘**司与融**司签订的《销售代理合同书》为有效合同，双方应诚信履行各自的合同义务。

关于融**司单方解除合同的问题。根据合同约定，弘**司的主要合同义务包括产品定位、推广策划、广告设计及销售代理等。弘**司所负的四项合同义务中，产品定位、推广策划、广告设计具有一定的服务合同的特征，均是围绕销售代理这个合同核心内容开展的，弘**司的合同义务均是基于融**司的委托销售而产生，其最终目的是按照完成的工作成果获得合同约定的销售代理费用，故本案应定性为委托合同。

本案的合同当事人在合同中约定非经与弘**司协商或合同约定的情形，融**司不得单方面解除或终止合同。该约定属于对涉案委托合同任意解除权的一种特约放弃。委托合同的任意解除权可否由双方当事人通过特别约定加以限制或者排除，法律并未规定。从尊重当事人意思自治的角度出发，应当准许。在当事人已对任意解除权进行特约放弃的情形下，委托合同一方不得再依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条主张解除合同，但当事人依据该法第九十三条、第九十四条的规定解除合同的权利仍然存在，当事人依然可以在符合上述条文中规定的条件下解除合同。因此，融**司向弘**司发出《解除合同通知书》，单方面终止合同履行的行为是否违约，主要看是否符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条等法律规定。（1）融**司2013年3月30日《解除合同通知书》的主要理由为弘**司的营销团队素质不佳、营销能力不强，此前代理的某楼盘业主多次联名投诉、上访，南宁市房地产监察支队已对弘**司正式立案调查，弘**司已被暂停2010年度资质合格检查等。在弘**司复函上述情形不存在、要求继续履行合同的情况下，融**司即于4月15日与案外人宝**公司就同一项目签订销售代理协议，而在4月20日融**司才得到南宁**交易中心作出的《关于弘**司被暂停2010年中介资质年审问题的答复》。显然，融**司在2010年3月30日解除合同时，并未获得上述答复，欠缺解除合同的有效依据。且暂停年检不等于年检不合格，更不能视为丧失从事房地产中介服务的资格，事后亦没有有关部门对弘**司的立案决定或暂停中介服务的处罚决定。事实上，弘**司在2010年6月13日的第一批年度检查时通过了检查，并公布于南宁市住房保障和房产管理局《关于公布2010年度我市房地产中介服务机构检查结果（第一批）和新办理备案的房地产经纪机构名单的通知》中。由此可见，弘**司从事房地产中介服务的资质正常，融**司以此为由解除合同显属不当。（2）弘**司派驻进场名单中的人员系经过双方事前共同挑选、培训。2013年3月23日，弘**司在收到关于进驻融**邕江银座售楼处的相关事宜的通知后，按通知要求向融**司提交营业执照、房地产中介机构资质证书、前期进场14名销售人员档案（包括名单、简历）和《南宁市房地产中介从业人员继续培训（初级）结业证》5份，张**、伍**虽不在14名销售人员名单中，但两人持有执业机构为弘**司的《中华人民共和国房地产经纪人注册证书》。同年3月26日，融**司发函要求弘**司4月1日进场，开始蓄客、接受顾客咨询、登记工作。可见融**司对进场销售人员并无异议。弘**司从业人员数量符合《南宁市房地产中介服务机构管理规定》，并依法通过年审。弘**司与融**司自2008年11月3日开始履行合同，双方签字的工作联系单多达65份，且每周定期举行联络会议。截止2010年3月30日融**司解除合同前夕的工作联系单及周会会议记录显示，双方仍在积极筹备项目销售工作，并无融**司《解除合同通知书》上的任何内容。显然，融**司解除合同理由不成立。一审判决认定融**司解除合同合法合理错误，二审法院依法予以纠正。

关于弘**司的经济损失应该如何确定的问题。法定任意解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。而违约解除合同，则根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。至于合同履行后可以获得的利益计算方法，双方有约定的从其约定；如无约定，则可参照合同的目的、性质，本着公平、合理、尊重交易习惯的原则确定。而本案诉争合同第十一条约定：非经与弘**司协商或合同约定的情形，融**司不得单方解除或终止本合同，否则视为弘**司已经完成合同约定的销售任务，融**司应按项目可销售总额向弘**司计付销售佣金。合同第五条约定住宅公寓基础佣金=销售成交金额×1.1%、住宅公寓溢价佣金＝溢价×15%、商业及车位基础佣金=销售成交金额×1.5%、商业及车位溢价佣金=溢价×20%。根据融**司制定并向南宁**档案馆备案的融**银座可销售的每套房屋、商铺的面积、单价、总价，可计算得出涉案楼盘的销售佣金共计6604.2864万元，其中销售基础佣金1237.7045万元，销售溢价佣金5366.5819万元。

弘**司与融**司于2008年签订合同时约定住宅销售底价为5500元／㎡，2010年1月19日弘**司向融**司提交的销售定价方案已达7200元／㎡，同年5月20日融**司申报的1#.2#楼住宅销售均价为7476元／㎡，6月7日申报的3#住宅楼销售均价为7798元／㎡。融**司与案外人宝**公司签订的销售代理合同中约定的销售底价可根据融**司通知进行调整，且提升部分价格不计提奖励酬金。融**司在明知价格上涨的情况下，如仍按5500元／㎡的底价让宝**公司销售并计入销售奖励酬金，显然不合常理。因此，融**司解除与弘**司的合同后，由宝**公司完成剩余合同内容，至少可节约支付涉案合同约定的销售底价与融**司申请预售备案价格之间的销售溢价佣金5366.5819万元。但导致诉争项目房屋销售价格大幅上涨主要原因是本市房地产市场平均价格升高。销售价格的上涨，必然会促成融**司销售收入增加，同时需支付的销售佣金也大幅增加。此外，根据涉案合同第七条约定：弘**司在合同履行中应承担策划销售人员工资、奖金及福利；招聘、培训、销售现场弘**司编制人员薪金及销售提成、销售现场消费性文具。弘**司称已自行支付合同解除前及合同解除后一段时间策划、销售、推广人员的工资、福利及相关费用约620万元。如合同履行完毕还需支付销售期间销售人员薪金及销售提成、销售现场消费性文具的费用。显而易见，在履行涉案合同中，弘**司存在着相应的必要的开支。

鉴于双方终止合同后，弘**司并未能实际销售房屋，由此必然造成弘**司可能获得的利益不能实现，故综合考虑上述因素，在双方未能完全履行涉案合同的情况下，因房地产市场价格上涨必然获得的巨大利益不应由弘**司独享，也不能因融**司违约解除合同而由融**司独享。因此，二审法院酌定在弘**司主张融**司支付项目销售佣金5000万元的基础上减半为宜，即融**司因其违约解除合同赔偿弘**司未能正常履行合同的经济损失为2500万元。至于融**司提出弘**司不具备法定经纪资质的欺诈行为，无法保证楼盘正常代销而产生约定解除权，因与事实不符，二审法院不予采信。一审查明事实清楚，但适用法律不当，弘**司上诉理由部分成立，二审法院予以支持。该院遂于2013年10月26日作出（2012）南市民一终字第3084号民事判决：一、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民一初字第942号民事判决；二、广西**限公司向广西弘**限公司赔偿经济损失2500万元。一审案件受理费29.18万元，由弘**司负担8.754万元，由融**司负担20.426万元；二审案件受理费29.18万元，由弘**司弘**司负担8.754万元，由融**司负担20.426万元。弘**司弘**司已预交二审案件受理费29.18万元，由二审法院退回弘**司20.426万元，融**司应负担的20.426万元，由融**司在收到本判决书之日起十日内向二审法院交纳。

再审申请人称/抗诉机关称

申请再审人融**司在本院再审庭审中称，请求：一、撤销南宁**民法院（2012）南市民一终字第3084号民事判决；二、维持南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民一初字第942号民事判决；三、本案一、二、再审诉讼费由弘**司承担。理由：1、原判决认定融**司无权解除合同是错误的。融**司解除合同时，弘**司资质年审因他人联名投诉及群访的确出现了暂停年审的危机。因此，二审认为弘**司从事房地产中介服务的资质正常，融**司以此为理由解除合同显属不当，明显是错误的；2、融**司从未同意弘**司可以派遣皆无法定资格的代销人员，即从未同意弘**司可不履行“保证销售代理的合法性”这一基本合同义务，且弘**司派遣的14名员工并没有从业资格无法定资质；3、二审推定融**司因解约而获益5366.5819万元无任何依据，并判决融**司支付2500万元明显错误；4、二审认定弘**司可以在23个多月后要求确认解除合同的效力是错误的。

再审被申请人辩称

被申请人弘**司在本院再审庭审中辩称，1、融**司的申诉理由不成立，原判认定事实及适用法律正确，请求维持二审判决。2、融**司认为被申请人资质年审被暂停而解除合同的理由不成立，暂停年审与行政处罚是两个不同的法律关系，弘**司收到融**司单方解除合同后就及时与融**司就相关事项进行协商，但融**司又立即与第三人签订了合同，且在融**司解除合同时并未取得商品房预售许可证，在融**司单方解除合同时无证据证明我方无法履行合同，双方对于解除合同的条件己明确约定，融**司单方解除合同的理由与事实不符，也与双方约定解除合同的条件不符。3、融**司认为我方派遣的14名员工不具有从业资质的问题，融**司解除合同时并未将我方派遣的14名员工是否有资质作为解除合同的理由，明显该理由是融**司过后的理由，且这14名员工是经过融**司精选后才确认派遣的。因此，14名员工不能作为融**司解除合同的理由；据了解广西**销公司的员工都取得从业资质的，且融**司与第三人签订的合同，也没有约定所有从业人员都要有资质。且从双方往来函件看，融**司也从未就从业人员的资质问题提出异议；4、融**司认为二审判决认定获益5366.5819万元无任何依据的问题，我方认为，原二审判决认定该数额是依据融**司备案价格进行核算的，是符合客观事实的。5、关于融**司认为，二审认定弘**司可以在23个多月后要求确认解除合同的效力错误的问题，融**司以解除合同时间主张本案诉讼时效是没有依据的，且我方只是认为融**司解除合同构成违约，并不是提出不应解除合同。

本院查明

本案再审中双方当事人均未提交新的证据，本院对原审查明的案件事实予以确认。

本院认为

综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、弘**司与融**司签订的《销售代理合同书》属何种类型的合同，融**司是否有权单方解除合同；2、弘**司已履行哪些合同义务，其应否取得佣金；如应取得，数额如何确定。

本院再审认为，2008年11月3日，融**司与弘**司签订的《销售代理合同书》，主体合格，内容未违反法律、法规的禁止性规定，双方意思表示真实一致，应当确认为有效合同。

关于弘**司与融**司签订的《销售代理合同书》属何种类型合同的问题。根据本案《销售代理合同书》约定，弘**司的主要合同义务包括产品（房屋）定位、推广策划、广告设计及销售代理等。弘**司所负的四项合同义务中，产品定位、推广策划、广告设计虽然具有一定的服务合同的特征，但均是围绕销售代理这个合同核心内容开展的，弘**司的合同义务均是基于融**司的委托销售而产生，其最终目的是按照完成的工作成果获得合同约定的销售代理费用。故本院再审认为，该合同应定性为委托销售合同。

关于融**司是否有权单方解除合同的问题。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。依据该条规定，任何一方合同当事人均有随时解除委托合同的权利。然而本案当事人在《销售代理合同书》第11条第2点第3项约定：“……非经与弘**司协商或合同约定的情形，融**司不得单方面解除或终止合同。否则视为弘**司已经完成合同约定的销售任务，融**司应按项目可销售总额向弘**司计付佣金。”该约定属于对涉案委托合同任意解除权的一种特约放弃。委托合同的任意解除权是法律赋予当事人的一种权利，而且法律没有对于当事人放弃任意解除权作出限制或禁止规定。虽然，对于当事人约定放弃或排除任意解除权在理论上有不同的理解，但在司法实践中予以认可则是通例。故在当事人已对任意解除权进行特约放弃的情形下，委托合同一方不得再依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条主张解除合同，但当事人依据该法第九十三条、第九十四条法定解除权的规定解除合同的权利仍然存在，当事人仍然可以在符合上述条文规定的条件下解除合同。因此，融**司向弘**司发出《解除合同通知书》，单方面终止合同履行的行为是否违约，主要看是否符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条等法律规定的情形。就本案而言，融**司2010年3月30日《解除合同通知书》的主要理由为：1、弘**司的营销团队素质不佳、营销能力不强；2、此前代理的某楼盘业主多次联名投诉、上访；3、南宁市房地产监察支队已对弘**司正式立案调查；4、弘**司已被暂停2010年度资质合格检查等。在弘**司复函上述情形不存在、要求继续履行合同的情况下，融**司即于同年4月15日与案外人宝**公司就同一项目签订销售代理协议，而在同年4月20日融**司才得到南宁**交易中心作出的《关于弘**司被暂停2010年中介资质年审问题的答复》。显然，融**司在2010年3月30日解除合同时，并未获得上述答复，欠缺解除合同的有效依据。且暂停年检不等于年检不合格，更不能视为丧失从事房地产中介服务的资格，事后亦没有有关部门对弘**司作出的立案决定或暂停中介服务的处罚决定。事实上，弘**司在2010年6月13日的第一批年度检查时通过了检查，并公布于南宁市住房保障和房产管理局《关于公布2010年度我市房地产中介服务机构检查结果（第一批）和新办理备案的房地产经纪机构名单的通知》中。由此可知，弘**司具备从事房地产中介服务的资质，融**司以此为由解除合同显属不当，也缺乏合同依据。弘**司派驻进场名单中的人员系经过双方事前共同挑选、培训。2013年3月23日，弘**司在收到关于进驻融**邕江银座售楼处的相关事宜的通知后，按通知要求向融**司提交营业执照、房地产中介机构资质证书、前期进场14名销售人员档案（包括名单、简历）和《南宁市房地产中介从业人员继续培训（初级）结业证》5份，张**、伍**虽不在14名销售人员名单中，但两人持有执业机构为弘**司的《中华人民共和国房地产经纪人注册证书》。同年3月26日，融**司发函要求弘**司于同年4月1日进场，开始蓄客、接受顾客咨询、登记工作。可见融**司对进场销售人员并无异议。弘**司从业人员数量符合《南宁市房地产中介服务机构管理规定》，并依法通过年审。弘**司与融**司自2008年11月3日开始履行合同，双方签字的工作联系单多达65份，且每周定期举行联络会议。截止2010年3月30日融**司解除合同前夕的工作联系单及周会会议记录显示，双方仍在积极筹备项目销售工作，并无融**司《解除合同通知书》上的任何内容。融**司发出《解除合同通知书》时，弘**司仍然在履行《销售代理合同书》的前期工作，即产品（房屋）定位、推广策划、广告设计等合同义务，还没有正式开始代理销售房屋，不存在违反合同约定的情形。以上分析表明，弘**司在履行本案《销售代理合同书》过程中并没有“违约”行为，更不存在“根本违约”行为，融**司以弘**司“违约”或者“根本违约”为由要求解除合同，理由不成立，故融**司无权单方解除本案合同。

关于弘**司已履行哪些合同义务，其应否取得佣金的问题。

本案合同签订后，弘**司按照合同约定，履行了《销售代理合同书》约定的前期工作即产品（房屋）定位、推广策划、广告设计等合同义务。2010年3月30日融**司解除合同不符合合同约定，也缺乏法律依据。根据本案《销售代理合同书》第十一条第2点第3项约定：“……非经与弘**司协商或合同约定的情形，融**司不得单方面解除或终止合同。否则视为弘**司已经完成合同约定的销售任务，融**司应按项目可销售总额向弘**司计付佣金。”以及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，本院再审认为，无论是依照本案《销售代理合同书》约定，还是根据法律规定，弘**司都应取得佣金。

关于弘**司应取得佣金的数额如何确定的问题。本案合同第五条约定住宅公寓基础佣金=销售成交金额×1.1%、住宅公寓溢价佣金＝溢价×15%、商业及车位基础佣金=销售成交金额×1.5%、商业及车位溢价佣金=溢价×20%。根据融**司制定并向南宁**档案馆备案的融**银座可销售的每套房屋、商铺的面积、单价、总价，可计算得出涉案楼盘的销售佣金共计6604.2864万元，其中销售基础佣金1237.7045万元，销售溢价佣金5366.5819万元。由于融**司违约，依照本案《销售代理合同书》约定，应视为弘**司已经完成《销售代理合同书》约定的销售任务，融**司应按项目可销售总额向弘**司支付佣金。融**司本应根据弘**司的请求赔偿5000万元，但是鉴于双方终止合同时，弘**司并未实际销售房屋，根据公平原则，并考虑平衡当事人利益的因素，本院酌情对原二审判令融**司向弘**司赔偿的2500万元调整为2000万元。

综上所述，原二审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，但本院根据本案实际情况酌情对实体处理予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、维持南宁**民法院（2012）南市民一终字第3084号民事判决的第一项及诉讼费负担；

二、变更南宁**民法院（2012）南市民一终字第3084号民事判决的第二项为：广西**限公司向广西弘**限公司赔偿经济损失2000万元。

上述债务，债务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可自本判决生效之日起两年内向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十七日