福建省**程有限公司与长江**工程局、广西钦州**责任公司航道、港口疏浚合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人长江南京航道工程局（下称南京航道局）因与被上诉人福建省**程有限公司（下称福**公司）、广西钦州**责任公司（下称临**司）航道疏浚合同纠纷一案，不服北**法院（2014）海商初字第156号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年2月12日受理后，依法组成由审判员谭**担任审判长、代理审判员蒙志相、姚**组成的合议庭，并于3月6日公开开庭进行了审理。书记员黄**担任法庭记录。上诉人南京航道局委托代理人昌**、被上诉人福**公司的委托代理人李**、被上诉人临**司委托代理人傅*、黄**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

本案经一审法院审理查明：

2010年11月15日，临**司向南**道局出具中标通知书，通知南**道局递交钦州港30万吨级进港航道工程Ⅱ标段投标文件已被接受，南**道局被确定为中标人。2010年11月23日，临**司与南**道局签订编号为钦临投合（2010）346号《钦州港30万吨级进港航道工程施工Ⅱ标段施工合同》（下称《Ⅱ标段施工合同》），约定：临**司将钦州港30万吨级进港航道工程施工Ⅱ标段交由南**道局施工，合同价232570962.23元，工程质量符合合格标准，工期为11.5个月，工程不允许分包。合同还对发包人义务、监理人职责、承包人义务、进度计划、开工和竣工、计量与支付、交工验收和竣工验收、缺陷责任和保修责任、违约等事项作了约定。

2011年5月21日，福**公司与南**道局签订《钦州港三十万吨级进港航道疏浚工程Ⅱ标段分包施工合同协议书》（下称《分包施工合同》），约定由福**公司承包钦州港30万吨级进港航道疏浚工程Ⅱ标段航道的一半长度，工程量暂定为280万m3，具体施工区段由南**道局项目部根据实际情况划分。航道总长度约5.681km，航道设计底宽316m，设计底标高-21.0m（当地理论基准面）。分包合同实行单价包干，综合单价为11.4元／m3，合同价款暂定3192万元整，实际工程量以广东海测大队2011年5月19日钦州30万吨航道扫海测图和工程竣工验收测图为准计算。工期暂定为2011年6月1日至11月30日。施工区整体验收，施工质量应达到**通部颁发的《疏浚与吹填工程质量检验标准-JTS257-2008》之合格标准。结算时按实际验收合格的疏浚工程量（工程量计量时按疏浚区域浚前、浚后的广东海测大队扫海测图的实方量计算）乘以分包施工综合单价计算。在南**道局未收到业主临**司支付工程款的情况下，南**道局暂时不能支付福**公司工程款；当工程通过审计等相关部门审定验收合格后，南**道局收到临**司支付的全部尾款后一个月内支付其余款项给福**公司。合同还对进度款支付的其他款项、合同价款的调整、双方的责任、权利及义务、工程量确认、违约及赔偿等事项进行了约定。合同没有对欠付工程款的利息计付进行约定。

2011年6月30日，南京航道局向福**公司出具工程联系单和施工任务书，决定增加福**公司的施工任务。挖（填）位置（坐标）为K22＋500～K26＋157.21，（1）2363565.153，54054.876；（2）2367177.373，564626.760；（3）2367127.959，564938.872；（4）2363515.739，564366.988。挖（填）槽尺度与土方为长度3657.21m，宽度316m，设计高程-21m，平均泥层厚度2.5m，超深0.4m，边坡1：5，总计土方325m3。施工期限自2011年7月1日至11月30日，合同工期不变。2011年7月5日，福**公司在工程联系单上确认服从安排施工方案。

2013年3月27日，福**公司与南**道局签订《钦州港30万吨级进港航道工程Ⅱ标段分包工程量确认单》，确认福**公司“利亚10”号船舶在钦州港30万吨级进港航道工程（Ⅱ标段）累计完成工程量为321.4万m。5月19日，福**公司与南**道局签订《钦州港30万吨级进港航道工程Ⅱ标段分包决算单》，决算工程价款为36639600元（合同单价11.4元／m3×321.4万m3），福**公司不需承担测量费，工程决算款为36639600元（工程价款36639600元-测量费用0元）。南**道局与福**公司均在上述工程量确认单和分包决算单上签字盖章。自2011年7月31日至2012年7月31日，南**道局向福**公司支付工程款累计28252000元，尚有8387600元未支付。2014年7月2日，福建八闽律师事务所接受福**公司聘请向南**道局出具律师催款函，要求南**道局收到函件后7日内将所欠工程欠款8387600元支付给福**公司。该函件于2014年7月7日通过EMS特快专递寄出，编号为1091962299507。庭审中，南**道局对福**公司完成的工程量321.4万m3、结算的工程款36639600元、已支付的工程款28252000元以及尚未支付的工程款8387600元均予以确认。

另查明，2012年5月22日，广西壮族自治区交通工程质量监督站对钦州港30万吨级进港航道工程Ⅱ标段进行质量鉴定，工程建设内容：钦州港30万吨级进港航道工程Ⅱ标段（K20＋475.713～K26＋157.121）长5681m，航道有效宽度320.0m，底标-21m，粉质粘土、砂土开挖边坡1：5，淤泥开挖边坡1：7，设计工程量942.1万m3；鉴定意见：该工程质量检验资料基本齐全，符合标准要求，航道设计范围内水深和边坡坡度符合设计和标准的要求，工程质量鉴定为合格。5月30日，南京航道局作为施工单位、临**司作为项目单位与设计单位中交广州水**院有限公司、监理单位厦门港**限公司、质监单位广西交通工程质量监督站、运行管理单位钦州**理局就钦州港30万吨级进港航道工程Ⅱ标段进行验收，载明开工日期2010年11月23日，完工日期2012年5月2日，交工验收日期2012年5月30日，验收意见：该标段已按设计要求完工；施工单位认真履行合同约定，严格执行交通运输部相关技术规范和强制性标准条文；竣工资料、图表基本齐全；工程质量经质量监督机构鉴定合格，同意交工。2014年1月13日，钦州市审计局就钦州港30万吨级进港航道工程Ⅱ标段进行竣工结算审计，审计造价为230363202.51元。扣除临**司已向南京航道局支付的工程款179094049.36元，临**司尚拖欠工程款51269153.15元。

再查明，南京航道局具有港口与航道工程施工总承包壹级的资质等级；福**公司当庭表示其无航道施工的资质，仅提供营业执照，未提交相关的资质证书。

一审法院认为

一审法院认为，本案系航道疏浚合同纠纷，本案的争议焦点为各方当事人之间签订的施工合同是否合法有效；案涉工程款支付条件是否成就以及如何确定工程量、工程款；福**公司诉请的利息主张是否成立；临**司对本案工程款及利息应否承担连带责任。

一、关于各方当事人之间签订的施工合同效力问题

临**司系案涉工程的总发包方，南**道局系该工程的总承包方，双方签订的《Ⅱ标段施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，故为合法有效的合同。而南**道局与福**公司签订的《分包施工合同》属无效合同，理由如下：首先，临**司与南**道局签订的施工合同的约定，钦州港30万吨级进港航道工程施工Ⅱ标段不得分包，但合同签订后，南**道局将承包的部分航道疏浚工程分包给福**公司，违反了合同约定。南**道局认为，分包分为专业分包与劳务分包，其将案涉工程分包给福**公司属于劳务分包，系法律允许的分包。该院认为，福**公司承担总承包人南**道局委托的工程，是南**道局与临**司约定施工的Ⅱ标段一半长度的工程，福**公司拥有施工船舶、人员等专业化施工队伍，能够独立控制工程质量和施工进度等，不属于只提供劳务人员及机具、由承包人南**道局统一组织施工的劳务分包，故福**公司与南**道局签订的《分包施工合同》是专业分包，对南**道局的抗辩，不予认可。其次，福**公司不具备相应的航道疏浚施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，南**道局的分包行为属于违法分包，其与福**公司之间签订的《分包施工合同》属无效合同。

二、关于案涉工程款支付条件是否成就以及如何确定工程量、工程款的问题

南**道局、临**司均认为案涉工程款支付条件未成就，理由是《分包施工合同》约定在南**道局未收到业主支付工程款的情况下，南**道局暂时不能支付福**公司工程款。该院认为，因福**公司与南**道局之间的《分包施工合同》中关于进度款支付等内容的约定因合同无效而对双方当事人不发生法律效力，故该院对南**道局、临**司的抗辩主张均不予认可。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，福**公司与南**道局之间的《分包施工合同》虽为无效合同，但案涉整体Ⅱ标段工程已经广西壮族自治区交通工程质量监督站鉴定工程质量为合格，并由相关部门进行了交工验收，即案涉工程质量合格具备交付条件，故福**公司作为案涉Ⅱ标段分包工程的承包人，向作为案涉Ⅱ标段分包工程的违法分包人的南**道局主张工程价款，应予以支持。关于工程量和工程款如何确定的问题，福**公司主张的工程价款参照合同约定的综合单价11.4元／m3计算工程款，该院亦予以支持。因福**公司与南**道局已就案涉工程进行结算，确认福**公司完成工程量321.4万m3，工程决算款为36639600元。据此，该院认定福**公司实际完成的工程量为321.4万m3，工程款为36639600元（321.4万m3×11.4元／m3），扣除南**道局支付的28252000元，尚有8387600元未支付。

三、关于福**公司诉请的利息主张是否成立的问题

根据《解释》第二条、《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”的规定，南京航**顺达公司工程款所产生的利息损失，应当由南京航道局承担。故福**公司关于南京航道局承担利息的主张，于法有据，该院予以支持。对于福**公司主张利息按月息1.5%计算的理由，福**公司未能提供相关证据予以证实，该院不予支持，利息应按中**银行发布的同期同类贷款利率计付。根据《解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，利息计算应以案涉工程实际交付之日起算，由于案涉整体Ⅱ标段工程已于2012年5月30日交工验收，故作为案涉Ⅱ标段分包工程亦应已完工交付使用，但福**公司对于利息主张自2012年7月20日起算，系对其权利的处分，该院予以采纳。

四、关于临**司对本案工程款及利息应否承担连带责任的问题

根据《解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，临**司系案涉整体Ⅱ标段工程的发包人，南**道局系承包人同时又系违法分包人，福**公司系实际施工人，且临**司现仍拖欠南**道局工程款，故福**公司起诉南**道局与临**司，于法有据，但临**司仅在欠付南**道局工程价款范围内对福**公司承担清偿责任。关于临**司对南**道局欠付违约金，欠付工程款应扣减相应违约金的抗辩，其未提交任何证据予以证实，该院不予采纳。

综上，福**公司与南**道局签订的《分包施工合同》因违反法律强制性规定而无效，福**公司作为案涉工程的实际施工人，有权向工程的发包人临**司、违法分包人南**道局主张权利。福**公司完成的案涉工程已完工验收合格，南**道局亦与福**公司进行了工程结算，故福**公司请求南**道局按照结算工程量和合同约定的单价支付尚欠的工程价款8387600元及利息，于法有据，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第五十八条、第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条以及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，判决如下：一、被告长江南京航道工程局向原告福建省**程有限公司支付工程欠款8387600元及利息（自2012年7月20日至本判决确定的履行期限最后一日止，按中**银行同期同类贷款利率计付）；二、被告广西**限责任公司在欠付被告长江南京航道工程局工程款范围内就上述工程欠款8387600元向原告福建省**程有限公司承担清偿责任；三、驳回原告福建省**程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费91026元，由原告福建省**程有限公司负担16514元；被告长江南京航道工程局负担74512元。

上诉人诉称

上诉人南京航道局不服一审判决，上诉称：一、一审判决错误认定涉案工程支付条件已成就错误。涉案工程尚未竣工验收，一审判决支持福**公司的主张，事实认定及适用法律错误。根据本案的相关证据证明，本案的工程处于交工验收完成、尚未竣工验收阶段。根据交通运输部《航道工程竣工验收管理办法》第十五条规定“航道工程峻工验收合格的，竣工验收部门应当自《航道工程竣工验收鉴定书》签署之日起10个工作日内，签发《航道工程竣工验收鉴定书》”、第七条规定“航道工程竣工验收应当具备以下条件：……（二）各单位工程和项目经工程质量临督机构检验合格；（三）各单位工程交工验收合格；……”，一个工程只有经过交工验收并且合格后，才能进行竣工验收。而对上述材料，各方均未提供，也无法提供，因为工程处于交工验收，尚未竣工验收的阶段。二、一审判决支持福**公司诉请的利息无依据。如上所述，涉案工程款支付条件不成就，不存在逾期付款的问题，亦无需支付工程款利息。三、一审判决对于责任承担主体及责任的认定显失公平。一审法院判决临**司承担连带责任，违反法律制定的初衷，与本案案情不符。一审法院查明，临**司作为发包人，有严重拖欠工程款的行为。南京航道局作为承包人，所有的工程款均来源于业主，依据《解释》第二十六条规定”发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该法条制定的初衷是为了解决业主长期拖欠工程款引发的工程款纠纷，且该法条没有明确发包人“承担责任”的方式是连带清偿，南京航道局主张应直接由发包人清偿工程欠款。故请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回福**公司对南京航道局的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**达公司辩称：一、涉案工程款支付条件已经成就。1、对于涉案工程这种单位工程的分包工程来说，只要进行交工验收，即可表明该部分工程质量合格。竣工验收是对整个航道工程的整体建设项目进行总体、综合性的评价，对于整体工程的竣工验收与否，何时验收，福建顺达作为无效分包合同的实际施工人无权参与，也不能控制，以此作为支付工程款的要件显失公平。2、根据南京航道局与福**公司签订的《分包施工合同》第四条验收与质量标准的约定“施工质量应达到《疏浚与吹填工程质量检验标准》之合格标准”，也就是说涉案工程质量只要达到合格标准，就视为质量合格。而本案的相关证据如航道交工验收证书、广西交通工程质量监督站的质量鉴定书、钦州**开发区公共投资审计所出具的施工Ⅱ标段审计报告等表明案涉工程已经质量验收合格并交付。3、《解释》第二条把“竣工验收合格”作为支付施工人请求支付工程款的条件，其立法本意是只要工程质量合同，就能够发挥该工程的应有的社会价值与经济价值，就应支持实际施工人支付工程款的请求，从而平衡无效合同中的实际施工人与发包人的利益，兼顾社会经济效益的最大公平，而不是借复杂的竣工验收手续来限制分包工程的实际施工人的正当权益诉求。二、由于涉案工程于2012年5月30日已交工验收合格，从该时起福**公司有权要求支付工程款，拖欠工程款的利息也应当从交工验收合格计算。三、根据《解释》第二十六条之规定，福**公司有权选择向南京航道局请求支付工程款，也有权选择向临**司请求支付工程款。《解释》第26条规定之初衷是为了充分保护实际施工人的农民工的利益，向福**公司请求支付工程款是基于合同约定的债权，向发包人临**司请求支付工程款是基于法律的规定，二者并不矛盾，至于是否承担连带责任在所不论。故请求驳回上诉人南京航道局的上诉请求，维持一审判决。

被上诉人临**司辩称：一、根据临**司与南**道局签订的施工合同来看，南**道局存在违法分包行为，临**司与福**公司之间不存在合同关系，上诉人南**道局认为临**司应直接向福**公司支付工程款无法律及合同依据。二、因一审判决未判令临**司需向福**公司支付利息，关于是否支付利息问题不发表意见。三、关于涉案工程是否已经达到竣工验收条件，由法院依法裁判。

在二审审理中，各方当事人均未提交相关证据。

在庭审中，上诉人南京航道局对一审判决认定的临**司尚欠其工程款51269153.15元有异议，认为除了工程款之外，其还向临**司交纳了3000万元的保证金，故临**司欠其工程款应为81269153.15元。本院认为，虽然临**司亦认可南京航道局向其交纳的保证金3000万元，但一审判决认定临**司所欠的51269153.15元为工程款，而南京航道局向临**司交纳的保证金并不属于工程款，故一审判决认定的工程款欠款数额正确。

本院查明

经本院审理查明，一审判决认定事实清楚，证据充分，本院亦予以确认。

本院认为

本院认为，本案为航道疏浚合同纠纷，综合当事人各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、案涉工程款的支付条件是否成就？2、案涉工程款是否应当支付利息，如应支付，利息应从何时开始计算？3、临**司在本案中应当承担连带支付责任还是直接支付责任？

一、关于涉案工程款的支付条件是否成就问题。

本院认为，南**道局将临**司发包给其的钦州港30万吨级进港航道工程施工Ⅱ标段的一半长度分包给福**公司，其与福**公司签订的《分包施工合同》因违反法律禁止性规定而属无效，故《分包施工合同》中约定的工程款支付条件亦属无效，对各方当事人均没有约束力。《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定的支付工程价款的，应予支持”，虽然案涉钦州港30万吨级进港航道工程整个航道尚未完成竣工验收，但包括福**公司实际施工航道工程在内的南**道局所承包的整体Ⅱ标段已经广西交通工程质量监督站鉴定工程质量为合格，且在临**司、南**道局、广西交通工程质量监督站、钦州**理局等部门的共同参与下完成了交工验收，此亦表明福**公司所疏浚的航道工程已经被认定为质量合格且完成了工程交付。而《解释》第二条所规定的无效建设施工合同的承包人请求支付工程款的条件表述为竣工验收，其立法目的是在工程质量合格的前提下保护承包人、实际施工人的利益。包括福**公司实际施工工程在内航道Ⅱ标段为整个航道工程的一部分，具有自身的独立性及完整性，在整个Ⅱ标段工程已经完成了独立的交工验收的情况下，应当认定福**公司请求南**道局支付工程款的条件已经成就，即福**公司有权请求南**道局支付工程款，上诉人南**道局认为本案工程款的支付条件未成就的主张不成立，本院不予支持。

二、关于本案工程款是否应当支付利息及利息应从何时开始支付的问题。

本院认为，前已述及，因本案工程款的支付条件已经成就，南**道局应当向福**公司支付工程款，因福**公司与南**道局之间签订的分包施工合同无效，合同中约定的付款时间对双方亦没有约束力，视为双方之间没有约定工程款的具体支付时间，根据《解释》第十八条的规定“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，南**道局所承包的整体Ⅱ标段已于2012年5月30日交工验收，福**公司实际施工的分包工程亦应视为在该时完成交付，故本案的工程款应自2012年5月30日起支付。南**道局在工程款支付条件已经成就且工程款支付时间已届至的情况下未向福**公司支付工程款，造成福**公司的损失，应当承担相应的赔偿责任，即应向福**公司支付工程款的相应利息。案涉工程款的利息本应在2012年5月30日起支付，但被上诉人福**公司在一审中主张自2012年7月20日起，属于对自已权利的处分，故一审判决认定南**道局应从2010年7月20日起支付利息于法有据，上诉人南京航局认为其不应支付利息的主张不成立，本院不予支持。

三、关于临**司是应承担连带清偿责任还是直接支付责任的问题。

本院认为，因临**司作为案涉整体Ⅱ标段的发包人，至今未向南京航道局支付完毕工程款，根据《解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该规定明确了发包人应在欠付款的范围内承担责任的原则，因发包人并非转包合同、分包合同的当事人，该规定突破合同相对性明确发包人承担责任之目的旨在保护实际施工人的利益，但转包人、分包人作为转包合同、分包合同的一方当事人，无疑应为工程欠款支付的第一责任人，发包人应承担连带清偿责任。本案中，南京航道局作为《分包施工合同》的一方当事人，应当为工程款项支付的第一责任人，而发包方临**司应当承担的是在欠付工程款范围内的连带清偿责任，上诉人南京航道局认为临**司应承担直接支付责任而非连带责任的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，本案的工程已经完成了交工验收，质量合格且工程已经实际交付，工程款支付条件已经成就，南京航道局应当自工程交付之日起向福**公司支付工程款及利息，临**司作为工作发包人在欠付南京航道局工程款的范围内承担连带责任。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费91026元（上诉人长江南京航道局已预交），由上诉人长江南京航道局负担。

本案债务，义务人应于判决书送达之日起十日内履行完毕，逾期则依法加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在判决书规定的履行期限最后一日起两年内向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十八日