广西万正**桂林分公司与桂林市**产工作局一审行政判决书

审理经过

原告广西万正**桂林分公司（以下简称：万**司）不服被告桂林市象山区土地房产工作局2015年2月11日作出的《关于对桂林市万正·西区国际小区成立首届业主委员会申请备案的答复》行政许可一案，于2015年5月11日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2015年5月16日向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年6月15日公开开庭审理了此案。原告万**司委托代理人梁**，被告桂林市象山区土地房产工作局法定代表人朱兴国及委托代理人谭永有，第三人桂林市万**业主委员会委托代理人程**、刘**参加诉讼。本案现已审理终结。

被告桂林市象山区土地房产工作局作出2015年2月11日作出的《关于对桂林市万正·西区国际小区成立首届业主委员会申请备案的答复》主要内容为：你们报来的“关于成立以廖**为主任，刘**、胡**为副主任的桂林市万正·西区国际小区成立首届业主委员会备案材料”收悉，我局予以备案。

原告诉称

原告诉称，2014年底至2015年初，原告开发的“桂林市万正·西区国际小区”极少部分业主自发筹备召开业主大会，该业主大会筹备工作排斥了作为建设单位的原告的参与，在没有确认、公示业主投票权数的情况下，匿名选举出本案第三人，之后在被告处进行了备案。2015年3月，原告收到了第三人发出的一份《告知函》，才知道第三人已经成立，在2015年4月7日就第三人成立存在的违法问题向被告进行了反映，但被告没有给予正式答复，只是给原告复印了第三人的备案材料。原告认为，该业委会的成立有以下主要违法行为，具体是：一、首次业主大会筹备组排斥原告的参与，且组成不合法。筹备组在进行首次业主大会筹备工作时，虽然公布的十七位筹备组成员名单中有“万正房地产桂林分公司执行董事陈**”的名字，但原告既没有得到筹备组的通知，亦没有派员参加筹备组；筹备组组长、副组长是陈**、刘**，不是翠竹社区和南**办事处委派参加筹备组的人员。以上两点均违反了住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第十条的规定；二、筹备组没有确认并公示业主的投票权数。筹备组成立后，在小区内发布了“筹备组成员名单公告”、“业主大会筹备公告”、“业主委员会候选人公示”等公告，但没有依照《业主大会和业主委员会指导规则》第十二条的规定确认并公示业主身份、业主人数以及所拥有的专有部分面积，既违反了法律规定，又直接导致选举结果不合法；三、业主委员会的选举程序没有做到公开、透明、公正，且剥夺了原告的投票权。由于筹备组没有确认并公示业主身份和投票权数，采取了匿名制的投票方式，即业主领取选票后，可以将选票上楼栋及房号涂掉，选票可以不签名，这种选举方式违反了公开、透明、公正的选举原则，选举结果不具有真实性、合法性。而且，筹备组既没有确定作为建设单位的原告的投票权数，更没有向原告发放选票，剥夺了原告的投票权利，选举程序和结果也不合法；四、业委会选举结果没有得到总人数和专有面积过半的业主同意。筹备组发出选票1101张，收回选票976张，其中废票5张，另有空白票271张，以上事实说明有效选票只有700张。按照项目总规的经济技术指标，项目的总户数为1782户，投票户数仅占总户数的39.3%，没有达到《物权法》第七十六条第二款关于总人数过半业主同意的强制性要求。根据项目总规的经济技术指标，参与本次选举的a、b、c区住宅总户数为1198户，总建筑面积143771平方米，以700户投票计算，投票的建筑面积测算为700÷1198×143771=84006平方米，而项目总规的总建筑面积（a、b、c区加上在建的d、e区）是216153平方米，投票的专有部分面积仅占项目总规建筑面积的38.86%，即选举结果也没有达到《物权法》第七十六条第二款关于专有部分占建筑物总面积过半数业主同意的强制性要求。

被告作为法律规定的负责指导、审查辖区内业主委员会选举、备案的行政机关，没有履行法律赋予的行政指导职责，监督并指出本案业主大会的召开和业委会选举程序违法的问题；事后也没有征询建设单位的意见，没有依法审查业委会选举结果是否有效。正是由于被告的行政不作为、疏忽和过错，致使不能代表大部分业主、违法成立的业委会取得了备案，导致作为建设单位的原告之合法业主权益受到侵害。在向被告投诉无果的情况下，原告只能依据《行政诉讼法》第十八条规定提起诉讼，请求依法撤销桂林市万**业主委员会的备案；本案的诉讼费用由被告承担。

原告对其主张在举证期内提供了下列证据：1、营业执照、组织机构代码证、负责人身份证明书，证明原告依法设立、有一定组织机构和财产、领取了营业执照的分支机构，属于《行政诉讼法》第二十五条规定的“其它组织”，有提起诉讼的主体资格；2、备案申请书、申请备案的答复，证明：（1）被告是给予业委会备案的机关，同时也是法定的部门和专业性行政机关，是本案的适格被告。（2）业委会备案申请书没有记载业主的投票权数，仅仅给出了未经核实的票数，因此该申请书内容是不合法的。（3）被告在审查的过程中，未履行基本审查义务，就予以备案，证明被告行政许可行为的违法性；3、告知函，证明第三人已成立并刻制公章，属于《行政诉讼法》第二十五条规定的“其它组织”，是本案的适格主体；同时证明原告是在收到该告知函后才知道第三人的成立，原告起诉没有超过法定的起诉期限；4、筹备组人员名单公示，证明业委会筹备组组成违反了《广西物业管理条例》第十一条的规定；5、业主大会筹备公告、业委会候选人公示，证明被告没有按照《业主大会和业主委员会指导规则》第十二条、《广西物业管理条例》第十二条的规定确认并公示业主身份和业主投票权数，被告在首次业主大会召开上没有行使法定的行政指导职责；6、通知，选举采取匿名投票的方式，没有做到公开、透明、公正，剥夺了原告作为建设单位的投票权，选举程序不合法；同时，由于选票没有体现业主的投票权数，选举结果也不合法。而被告没有履行其行政职责，指出并纠正上述违法问题；7、选举开票现场记录，该选举发出选票1101张，收回的选票976张中，废票5张，空白票271张，有效票只有700张而非筹备组所称的971张；

8、联合声明，有101户业主签名表示从未参加首次业主大会、没有投票选举业委会委员，证明本次业主大会召开和业委会选举投票有弄虚作假的现象；9、项目总平面图；经济技术指标，桂林市**划委员会批准的“万正·城市风景”房开项目（即本项目）规划上是一个物业管理区域，该物业管理区域总户数是1782户，总规具有产权的地上总建筑面积为216153平方米，无论是投票户数还是投票面积上本次选举均未达到《物权法》第七十六条规定的户数和面积过半的强制性法律规定，因此业委会的选举结果是不合法的。

被告辩称

被告桂林市象山区土地房产工作局辩称，一、原告有证据证明被告提出的业主大会筹备组排斥其参与筹备工作理由不充分。依据如下：1、依据《广西壮族自治区物业管理条例》第十条：首套房屋交付使用已满两年的，建设单位应当在三十日内书面报告县级人民政府房产行政主管部门。报告应当包括筹备首次业主大会会议所需的资料。首套房屋于2009年交付使用远超过两年，但至2014年9月，仍未见被答辩人依法提供筹备首次业主大会会议所需的资料。2、2014年9月，业主联名申请筹建业主大会，选举委员会委员，得到各相关部门答复后，于2014年11月27日在小区内进行首届业主大会筹备公告。3、2014年12月16日下午16时在小区二楼会所召开筹备会议。原告朱**副总于2014年12月15日签收召开筹备工作会议的函，并派代表黄**、物业邬**参加筹备会议。会议确定了十七位筹备组成员，其中有原告执行董事陈**；二、原告认为业主大会筹备组组成不合法理由不充分。1、2014年12月16日下午首次筹备工作会议，参加人员：社区王**书记和汤*主任、万正房开代表黄**、物业代表邬**、小区业主代表。会议由王**书记主持，会议审核了筹备组人员资格。会议决定筹备组长由业主陈**担任，被告、街道办及社区对其筹备工作进行监督和指导。会议还确定了筹备组成员名单和工作职责。2、业主大会筹备组共17人，由建设单位、业主、街道办、社区代表组成，其中业主代表14人所占比例实为筹备总人数的82%，满足不低于三分之二的要求；三、被告认为筹备组已经确认了业主投票权数。根据万**司提供的建成已交付使用的住宅业主清单，筹备组对业主身份及专有面积进行了确认，并在小区内进行了公示，投票权数在选举办法中进行了确定并公示；四、被告有证据证明选举程序公开、透明、公正，原告所说证据不足以说明被剥夺了投票权。每一张选票都经社区确认盖章才能有效，保证了每一户选票的唯一性，投票不是匿名制而是实名制投票方式。在投票过程中，因个别同志对实名制投票不理解，坚持要无记名投票，后来经社区书面同意才有无记名投票。2015年1月25日的业主大会，社区派出7名工作人员参加，对投票、唱票、验票、记票、统票进行监督和指导。大会还通过了业主大会议事规则、业主公约、选举办法和业委会章程等小区文件。现场统计结果：发出选票1101张，收回选票976张，其中弃权271张、无效票5张；得票情况：廖**655票、刘**640票、胡**541票、陈**647票、廖*573票、王*611票、王**517票、王**520票、余**522票。原告对业主大会召开公告视而不见，不配合协助筹备组开展工作，不参与业主大会选举，属自动放弃权利行为；五、被告有依据证明选举结果总人数过半和专有面积总数超过总建筑面积的50%，反之原告引用总规划数据作计算标准不符合法律规定。1、原告在诉状中认可的有效选票700张，依据选举办法实际有效选票应为971张，目前按万正物业公司提供的建成已交付物业管理住宅业主清单，确认业主身份总人数应为1097户，符合《业主大会和业主委员会指导规则》第二十四条（一）业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算；（二）总人数，按照前项的统计总和计算。按上述法规计算：实际971÷1097=88.51%已满足人数过半要求；按被答辩人主张认可的700户计算：700÷1097=63.8%也同样满足人数过半要求。2、依据《业主大会和业主委员会指导规则》第二十三条“业主大会确定业主投票权数，可以按照下列方法认定专有部分面积和建筑物总面积：（一）专有部分面积按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；（二）建筑物总面积，按照前项的统计总和计算”的规定，按本次业主大会选举范围公示已交付的1097户，所占总面积为137168.6平方米，满足专用面积超过总建筑面积过半要求。按原告主张认可的700户计算也同样满足面积过半要求。3、《业主大会和业主委员会指导规则》第一十六条规定，划分为一个物业管理区域的分期开发的建设项目，先期开发部分符合条件的，可以成立业主大会，选举产生业主委员会。结合本规则第二十三条、第二十四条规定，原告将规划中的项目总人数1782户、项目总规划建筑面积216153平方米用来计算是不符合法律规定，因预开发的d、e区目前还是块空地，不符合专有部分面积统计和为建筑物总面积的规定；六、被告认为对业委会申请备案的答复合法有效。被告的备案仅对业主大会的结果进行备案，不是登记审核批准备案，法律没有规定需要征询原告的意见和征得原告的同意。被告认为2015年2月11日作出的答复，符合国家物业管理条例。

综上，被告认为，原告的起诉缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。

被告向**提交了以下证据、依据：1、《广西壮族自治区物业管理条例》第十七条；2、《业主大会和业主委员会指导规则》第三十三条，以上证据证明被告具有作出批复的行政职权；3、2015年2月11日备案材料，包括：业主大会成立和业主委员会选举情况、业主委员会组成人员名单及基本情况、管理规约、业主大会议事规则和业主大会会议记录和会议决定，证明被告依法备案，材料包括《广西壮族自治区物业管理条例》第十七条规定的四项内容。

第三人述称，第三人有证据证实原告提出的业主大会筹备组排斥其参加筹备工作组理由不成立，相反是原告故意阻挠我小区业委会的筹备成立；原告认为筹备组成不合法的理由不成立，筹备组会议有翠竹社区书记、主任、原告代表黄**、物业代表邬**、小区业主代表廖**等共14人，会议结果报请翠竹社区、南门街道办、象山区土地房产局，均同意确定陈**担任业主大会筹备组组长，筹备组成员的名单公示期间也未收到异议；筹备组的成立符合法定程序，选举程序公开，选举结果人数过半、面积过半，符合法律规定。综上，原告的起诉缺乏事实和法律依据，请驳回其诉讼请求。

第三人向本院提交了以下证据：1、《成立业主委员会倡议书》、《招募筹备人员及单元长公告》、现场宣传横幅照片、《倡议、申请成立业委会业主联名签名表》，证明业主倡议筹备召开业主大会；2、2014年11月10日、12月11日、12月16日、12月31日、2015年1月21日、1月25日南门街道办、翠竹社区工作人员指导、监督筹备工作的照片，证明万正小区业主大会筹备工作得到了政府部门相关工作人员的指导、监督；3、被告书面证明，证明原告不依法提供筹备首次业主大会所需资料，拒不协助筹备首次业主大会的事实；4、《关于万正﹒西区国际小区成立业委会的申请》批复，证明筹备工作符合《广西壮族自治区物业管理条例》第十条的规定；5、2014年11月27日《首届业主大会筹备公告》、12月15日《关于万正西区召开业委会筹备工作会议的函》签收单，证明筹备工作公开公正，没有剥夺任何相关方及原告的知情权与参与权；6、2014年12月16日筹备工作会议会议签到表、《筹备组成员公示》、《筹备组工作职责公示》照片，证明筹备工作有政府、建设单位、业主代表参与，符合《广西壮族自治区物业管理条例》第十一条的规定；7、2014年12月21日筹备组人员在小区现场征求筹备工作意见现场照片4张，证明筹备工作公开、公正；8、2014年12月24日-29日《业委会候选人征求报名公告》、《单元代表公布》照片2张，证明筹备工作公开、公正；9、2015年12月31日召开由社区主任汤*现场监督指导的业委会候选人初选会议现场业主签名表，证明筹备工作公开、公正，得到政府代表指导、监督；10、2015年1月5日对拟定的《业委员会章程》草案、《议事规则》草案、《选举办法》草案、《业主公约》草案进行公示、业委会候选人及资料公示照片6张，证明筹备工作公开、公正，投票权数的确定在选举办法中公示，符合《广西壮族自治区物业管理条例》第十二条、《业主大会和业主委员会指导规则》第十二条；11、2015年1月5日确定首届召开业主大会时间的横幅照片2张，证明筹备工作公开、公正，符合《广西壮族自治区物业管理条例》第十二条、《业主大会和业主委员会指导规则》第十二条；12、2015年1月6日确认并公示业主身份、业主人数及专有面积以及确定投票权数的现场照片3张，证明筹备工作公开、公正，符合《广西壮族自治区物业管理条例》第十二条、《业主大会和业主委员会指导规则》第十二条的规定；13、2015年1月19日召开首届业主大会通知，证明业主委员会选举公开、公正，未剥夺原告的参与权；14、2015年1月21日召开业主大会并发放选票1101张，宣读选举办法、业主规约、章程、议事规则四个文件，政府代表汤*就选举工作作现场指导，现场照片4张，录音材料，证明筹备工作公开、公正，得到政府代表指导、监督；15、2015年1月21日原告在小区内粘贴的告业主书，证明原告抵制筹备工作及否定业主大会选举结果，反对召开业主大会；16、翠竹社区选举通知，证明不记名投票有效；17、2015年2月12日《桂林晚报》刊登的万**司24#楼交房通知，证明24#楼97户属于c区范围，首届业主大会召开时尚未交付使用，不属于本次选举范围；18、尚无建筑物的d、e区现场照片，证明d、e区的规划建筑面积目前尚无建筑，不能列入专有总建筑面积计算投票结果；19、照片23张，证明2015年1月25日，小区广场召开业主大会，现场投票、唱票、计票、统票，南门街道办派出7人进行监督指导，全程进行唱票、验票、计票、统票工作，筹备工作公开、公正，选举符合《广西壮族自治区物业管理条例》第十三条、《业主大会和业主委员会指导规则》第二十九条，得到政府指导、监督；20、2015年1月26日公示《选举结果》照片3张，证明选举结果公开、公正，符合《业主大会和业主委员会指导规则》第三十条的规定；21、2015年1月21日原告在小区内粘贴“告业主书”，证明原告在小区传播第三人违法通告，对第三人造成较大社会影响；22、《万正业委会成立过程：筹备、选举、备案证据材料目录》1本，证明业委会在政府指导、监督、协助下成立业委会依法依规。

经原告申请，证人唐*出庭作证，证明第三人业主委员会成立大会并未召开。

本院查明

经过庭审质证，原告对被告1、2无异议，认可被告具有相关法定职权；对被告提供的证据3中的备案申请书真实性无异议，但其中只有业主投票数，看不出是否达到双过半要求，被告没有履行审查义务。会议记录及其他证据真实性不认可，应有社区和街道办参与，从程序上应有社区和街道办盖章确认，但这个没有，被告均没有对此进行审查。会议记录真实性无法确认，内容写明社区主任参加，街道办没有参加，但没有社区盖章进行确认，也没有政府部门人员签名。

第三人对被告提供的证据均无异议。

被告对原告证据筹备组人员名单公示、业主大会筹备公告无异议，但认为原告有意见应在当初提出异议，认为业委会选票、通知和本没有关联性；对选举开票现场记录无异议；对联合声明的合法性不认可，业主应向社区提出，原告没有职责收取联合声明。对原告提供的营业执照、组织机构代码证、负责人身份证明书、告知函的真实性无法确认；对原告提供的备案申请书、申请备案的批复无异议；对原告提供的项目总平面图、经济技术指标的真实性无异议，但不能证明原告所说计算方式合法。

第三人对原告提供的证据无异议，但对其证明内容不认可。

原告对第三人提交的证据1真实性不予确认，关联性、合法性不认可；对证据2的真实性无法确认，原告作为建设单位没有参加，对当时情况不知情；对证据3成立申请书的真实性认可；对证据4的真实性无法确认，关联性不认可；对证据5的真实性无异议，但认为其发生筹备组成立之前，公告不具备法律效力，召开筹备工作会不符合法律规定；对证据6中的签到表，首次业主大会没有召开直接到业委会，筹备工作会议中参加人员有翠竹社区，并非政府部门，原告代表也不是筹备组公布的执行董事，原告没有派出委托函，物业没有委托函且不能代表建设单位，公示照片真实性认可，但筹备组组成违法，没有规定由政府担任组长，被告没有派代表参加筹备组，筹备组有原告名字，但原告并未收到通知，也未委派工作人员参加筹备组。筹备工作公告没有业主公约或其他规则等相应内容；对证据7、8真实性认可；对证据9的合法性不认可，只有社区主任在场，政府工作人员没有参加；对证据10无异议；对证据11真实性认可，但业主大会召开的时间、地点、形式都不符合法律规定；对证据12真实性不认可；对证据13真实性无异议，但筹备工作违法；对证据14有异议，选举办法、业主规约、章程、议事规则需经过投票才能通过，其违法没有法律效力；对证据15真实性不认可；对证据16真实性认可；对证据17、18、19真实性认可；对证据20，选举本身不公开不透明，不认可其合法性；对证据21不认可，业委会选举是违法的；对证据22的真实性不认可，被告也没有按照法律规定对备案审查。

被告对第三人提供的证据均无异议。

综合本案证据及原、被告、第三人当庭陈述，本院确认以下法律事实：桂林市万正·西区国际小区系由原告广西万**责任公司桂林分公司开发建设的小区，其首期开发的商品房于2009年交付部分业主，但自2009年首期交付房屋至2014年9月期间，原告未向房产行政主管部门报告申请筹备成立业主委员会。2014年9月15日，桂林市万正·西区国际小区的部分业主以万正·**委员会筹备组的名义在小区张贴《成立业主委员会倡议书》，并在小区发出筹备公告。2014年11月10日，桂林市万正·西区国际小区业主廖**、胡**、莫**代表该小区部分业主向象山区翠竹社区提交一份申请，认为该小区入住率已达到80%以上，申请成立业主委员会筹备组完成业主委员会的选举工作。象山区**委员会、象山**办事处、象山区土地房产工作局在申请书上签名，同意该小区成立业主委员会。2015年1月19日，万正**会筹备组在该小区张贴《关于万正·西区国际小区召开首届业主大会的通知》。筹备组组长由业主陈**担任，其工作单位为桂林福**限公司，并非街道办人员。2015年1月21日，万正·西区国际小区召开首届业主大会召开，业主大会召开期间，筹备组共发放选票1101张，此次选举结果为：廖**为主任，刘**、胡**为副主任，陈**、廖*、王*、王**、王**、余**为委员。2015年2月10日，万正·**主委员会向被告桂林市象山区土地房产工作局提交《备案申请书》，同日被告桂林市象山区土地房产工作局作出《关于对桂林市万正·西区国际小区成立首届业主委员会申请备案的答复》对此予以备案。2015年3月9日，第三人向原告发出一份《告知函》，告知原告万正·**主委员会已成立，并请其协助处理相关事宜。

桂林市万正·西区国际小区位于桂林市象山区翠竹路，业主总户数为1198户，总建筑面积143771平方米。

本院认为

本院认为，《广西壮族自治区物业管理条例》第三条第二款规定了“设区的市、县级人民政府房产行政主管部门，负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作”，被告作为桂林市象山区房产行政行政部门，享有对其辖区内物业管理活动的监督管理职权，有权依照《广西壮族自治区物业管理条例》对业主委员会的成立申请作出是否予以备案的答复。本案争议的焦点为被告作出的批复是否有事实、法律依据。根据第三人述称可知，第三人认为当时业委会筹备组会议有翠竹社区、原告代表、物业代表、小区业主代表，会议结果报请翠竹社区、南门街道办、象山区土地房产局，均同意确定陈**担任业主大会筹备组组长。而陈**系业主，并非街道办人员。那么，被告应当知悉业委会筹备情况。而《广西壮族自治区物业管理条例》第十一条第二款规定了“业主大会筹备组由建设单位、业主、房产行政主管部门、乡镇人民政府或者街道办事处、居民委员会的代表组成，其中业主代表所占比例不得低于筹备组总人数的三分之二。筹备组组长由乡镇人民政府或者街道办事处代表担任”，那么显然本案中业委会筹备组组长的人选违反了上述的规定，而被告对此违法行为应当是明知的。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款“人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据”的规定，《广西壮族自治区物业管理条例》为本案的审理依据，既然本案中业委会筹备组组长的人选违反了《广西壮族自治区物业管理条例》的规定，则被告在本案中适用法律、法规错误，应当予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：

裁判结果

撤销被告桂林市象山区土地房产工作局2015年2月11日作出的《关于对桂林市万正·西区国际小区成立首届业主委员会申请备案的答复》。

本案案件受理费50元（原告已预交），由被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广西壮族**人民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月十一日