广西来**有限公司与桂林基础设施建设总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**设有限公司因建筑工程施工合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字第322号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成由审判员覃**担任审判长，审判员马**、代理审判员田**参加的合议庭，于2015年8月17日公开开庭审理了本案。书记员韦**担任记录。上诉人委托代理人全超民、石*，被上诉人委托代理人曾锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2007年5月16日，原告广西**有限公司与被告桂林市基础设施建设总公司签订了《协议书》，约定：原告将来宾市城北规划A路工程的道路、排水、路灯、交通工程项目交由被告施工，合同开工日期2007年5月17日，竣工日期2007日11日13日，工期共180天，合同价款11321389.79元；合同还约定其他事项。2010年12月1日，原、被告签订了《来宾市城北区规划A路工程补充协议》，协议对KO＋OOO-K1＋597.634m路段的开工、竣工日期、工期、合同单价等进行重新约定。合同生效后，被告进行施工，原告也分批支付工程款。从2007年9月至2014年1月，原告支付被告13835083.20元，其中的12335083.20元的银行电汇凭证上用途写明：“规划A路工程款（或进度款、结算款）或民工工资”，2013年2月5日所汇150万元的柳**行进账单用途写明：“规划A路（祥**）工程借款”。该工程的K0＋600-K1＋825.558m工程经双方结算后，交由来**政局审核。来**政局于2013年11月21日最终审定该工程的K0＋600-K1＋825.558m工程结算总价为12335083.2元。该工程的KO＋OOO-K1＋597.634m路段的工程未结算。原告于2014年9月1日发函给被告，写明“我公司承建项目规划A路（祥**）由贵公司负责施工，该项目K0＋600-K1＋825.558m路段来**政局已下达投资结算，结算金额为12335083.20元，该路段结算款已支付完毕，现贵公司尚有该路段的工程借款1500000元未归还我公司，借款时间为2013年2月5日，请贵公司在收到此函后十个工作日内将该笔借款归还我公司”，被告于2014年10月8日复函给原告，称原告的函于2014年9月3日收悉，但认为该款应为二期工程拨款，理由是2013年2月5日以被告公司名义递交给原告公司的借款报告，不是被告公司行为，因为落款加盖的公章系伪造的，该公司并不知情，同时，150万元到账后，被告已开具工程款发票给原告；被告提出解决方法为：1、双方将150万元认可为二期工程款，待二期工程结算后，从二期工程尾款中扣回150万元，多退少补；2、被告公司尽全力要求本工程项目负责人何**退回150万元工程款，一旦其退回被告公司，该公司核实后将退还给原告公司。后因双方发生纠纷，原告向法院提起诉讼，请求法院依法判决。

一审法院认为

一审法院经审理认为，本案争议的焦点是被告收到的150万元是借款还是二期工程拨款？从原告于2013年2月5日所汇150万元的柳**行进账单上用途明确写明：“规划A路（祥和路）工程借款”，而按被告的复函，证实原告收到了以被告名义打的借款报告，尽管被告否认该报告是被告公司行为，但同时，被告的处理意见第二条写明被告公司尽全力要求本工程项目负责人何**退回150万元工程款，一但其退回被告公司，该公司核实后将退还给原告公司；从上述证据可以认定该150万元为工程借款，而不是二期工程拨款。被告不予归还借款，应承担还款的违约责任，同时，还应支付逾期付款利息，利息计算从原告要求被告还款逾期之次日起计算，即被告于2014年9月3日收到原告的函，收到此函后十个工作日为2014年9月17日，利息计算从2014年9月18日起付按中**银行规定的同期同类贷款利率计。原告请求被告退还150万元及支付逾期付款利息，法院予以支持，但利息计算的起止日期有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，作出判决：被告桂林市基础设施**投资集团有限公司工程借款1500000元及支付逾期付款利息（利息从2014年9月18日起付按中**银行规定的同期同类贷款利率计付至本判决确定的履行期限最后一日止）。

上诉人诉称

上诉人不服一审判决上诉称：一、被上诉人支付给上诉人的款项都是工程款，在双方未就工程进行最终结算前，上诉人无须退还工程款。涉案的150万元工程款只是被上诉人支付给上诉人的其中一笔工程款，在工程还未进行最终结算之前，一审法院认定这150万元是被上诉人多支付的借款，属认定事实错误。二、被上诉人起诉是要求上诉人退还给被上诉人多支付的工程款150万元及其利息。一审法院擅自变更被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人按借款返还，严重违反民事诉讼法不告不理原则，程序违法。三、一审法院认定涉案的150万元属于借款，没有任何合理证据支持。从被上诉人提供的证据中转账凭证及发票来看，被上诉人将工程款转给被上诉人时，有很多凭证上写的用途都是借款，这些借款是工程建设过程中的暂时性借款，属于工程款的拔付方式，不是法律意义上的借贷关系。一审法院认定涉案的150元属于无条件归还的借款，证据不足。

综上所述，被上诉人支付给上诉人涉案的150万元及其他款项都是按合同约定支付的工程款，一审法院将该笔款认定为借款，属认定事实错误。以借贷关系要求上诉人返还借款，超出被上诉人的诉讼请求，违反法定程序，适用法律错误。请求二审法院查明事实，撤销一审判决改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人口头答辩称：一、一审法院认定涉案的150万元为被上诉人多付给上诉人的借款是正确的。二、涉案的150万元不管是借款还是工程进度款，上诉人都应将这150万元退给被上诉人。如果是进度款，那么根据双方合同的约定，在工程竣工之前被上诉人按完成量的85﹪支付工程进度款。在续建的标段中，被上诉人已经支付的进度款为6730739.32元，应付的进度款为5019824.71元，由此看来，被上诉人还是多支付给上诉人进度款，上诉人根据不当得利亦应该退还这150万元。三、本工程属于政府工程，根据规定必须由财政部门进行审定后才能结算，由于上诉人不提供相应的资料进行审定，无法确定最后的工程款。现没有证据证明被上诉人还欠上诉人工程款，那么上诉人应退还被上诉人多支付的150万元。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

本院认为

综合本案查明的事实及上诉人的上诉理由，本案的争议焦点为：双方争议的150万元是借款还是工程款双方争议的150万元是否应由上诉人退回给被上诉人？

被上诉人在二审期间向本院提交以下证据：2013年1月25日上诉人写给被上诉人的《借款报告》复印件一份，证明上诉人以公司名义曾打报告向被上诉人借款。

经质证，上诉人对《借款报告》真实性无异议，但认为从该《借款报告》的内容来看，上诉人是请求被上诉人支付尚欠的480多万工程款，是一份要求被上诉人支付其应付的工程款的催款报告，并不具有借款的内涵。

上诉人在二审期间未有新证据向本院提交。

本院对上述证据的真实性予以认定。

二审经审理查明，上诉人桂林市**有限公司与被上诉人**团有限公司于2007年5月16日签订了《协议书》，约定：被上诉人将来宾市城北规划A路工程的道路、排水、路灯、交通工程项目交由上诉人施工，合同开工日期2007年5月17日，竣工日期2007日11日13日，工期共180天，合同价款11321389.79元；合同还约定其他事项。合同生效后，上诉人对该工程进行了施工，被上诉人也分批支付工程款。在该工程KO＋597.634至K1＋832.058段经2009年竣工验收后，由于被上诉人未能按原合同约定在施工前期完成征地和拆迁工作，使上诉人未能按合同约定的时间进行A路工程KO＋OOO-K1＋597.634m路段的施工。后因物价上涨，各种原材料及机械台班、农民工资也随之上涨，给上诉人施工成本带来很大压力，为了保证施工能顺利进行，2010年12月1日，双方又签订了《来宾市城北区规划A路工程补充协议》，协议对A路工程KO＋OOO-K1＋597.634m路段的开工、竣工日期、工期、合同单价等进行重新约定，同时在补充协议第五条约定：补充协议未约定事项按原合同执行。该补充合同生效后，上诉人继续进行施工，被上诉人也继续支付工程款。2013年1月25日，上诉人向被上诉人写了一份《借款报告》，内容为：“我公司承建的来宾市城北区规划A路工程KO＋620至K1＋832）桩段工程，已于2009年9月份经验收合格交付使用，并将竣工结算书工程造价为￥14618350.48元报送贵公司审核，于2013年1月23日经来宾市审计中心审定后造价为12335083.20元我公司无异议，贵公司对该路段已拨付工程款为￥7518407.18元，未支付工程款为￥4816676.02元。此款项拖至年久，特急请求贵公司将余下的工程款项拨付给我单位。以便尽快发放给拖欠多年的农民工工资，机械费、材料费。”之后，2013年2月5日被上诉人汇150万元进上诉人的账户，所汇150万元的柳**行进账单用途写明：“规划A路（祥**）工程借款”，上诉人按照原合同约定给被上诉人提供完税发票。2013年11月21日来**政局给被上诉人下达一份通知（来财建（2013）447号），内容为：“一、同意对规划A路KO＋620至K1＋825.558）工程以不含劳保费的审定价12335083.20元，由你公司与施工方结算。二、由于KO＋620至K1＋825.558段仅是规划A路中的一段，整条规划A路的预算和结算尚未审定，待整条规划A路工程竣工结算后，再调整项目投资预算。”目前，整条规划A路的预算和结算尚未审定。从2007年9月至2014年10月13日，被上诉人一共支付给上诉人18771576.40元。支付这些款项的银行电汇凭证上用途写明：“规划A路工程款（或进度款、结算款、民工工资、借款）”。被上诉人向上诉人支付的这些汇款没有特别注明是A路KO＋620至K1＋825.558段还是KO＋OOO-K1＋597.634m路段的工程款项。2014年9月1日，被上诉人发函给上诉人，写明“我公司承建项目规划A路（祥**）由贵公司负责施工，该项目K0＋600-K1＋825.558m路段来**政局已下达投资结算，结算金额为12335083.20元，该路段结算款已支付完毕，现贵公司尚有该路段的工程借款1500000元未归还我公司，借款时间为2013年2月5日，请贵公司在收到此函后十个工作日内将该笔借款归还我公司”，上诉人于2014年10月8日复函给被上诉人，认为该款应为二期工程（KO＋OOO-K1＋597.634m路段）拨款，待二期工程结算后，从二期工程尾款中扣回150万元，多退少补。双方因此发生纠纷，被上诉人诉至一审法院要求上诉人归还工程款1500000元及利息。

本院认为，上诉人与被上诉人双方签有建筑工程施工合同，双方的权利义务及经济往来都是基于双方的施工合同，即上诉人承包工程进行施工，被上诉人支付相应的工程款。本案从上诉人2013年1月25日写给被上诉人《借款报告》的内容上看，上诉人是要求被上诉人支付已竣工部分的工程款，而不是向被上诉人借款。被上诉人于2013年2月5日将争议的150万元汇给上诉人，是在上诉人写给被上诉人《借款报告》之后支付的，应是工程款。且从双方提供的证据看，在A路工程开始施工至竣工止，被上诉人多次汇款给上诉人，汇款凭证上除争议的150万元注明为借款外，还有多笔汇款亦注明为借款。这些借款应是工程建设过程中的暂时性借款，属于工程款的拔付方式，不是法律意义上的借贷关系。因此，本案中被上诉人汇给上诉人的150万元应是工程款，一审法院认定为普通的借款属认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。本案工程竣工后，双方对规划A路工程总体工程未进行竣工结算，因此无法确定被上诉人是否多支付给上诉人工程款，现被上诉人只就其中的一笔工程款150万元来起诉要求上诉人返还没有事实和法律依据，本院不予支持，并依法予以驳回其诉请。

综上所述，上诉人上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实有误，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字第322号民事判决。

二、驳回被上诉人广西来**有限公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费18481元，二审案件受理费18481元，共计36962元全部由被上诉人负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十四日