宁明县**有限公司与宁明县**限公司、钟**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宁明县**有限公司（以下简称鑫**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区宁明县人民法院（2015）宁*初字第510号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月25日受理后，依法组成由审判员杨**担任审判长，代理审判员黄**和杨**参加的合议庭，于2016年2月24日公开开庭审理了本案。书记员黄**担任记录。上诉人鑫**司的委托代理人李*，被上诉人**有限公司（以下简称东**司）的委托代理人陆大军，被上诉人东**司和钟**的共同委托代理人蒋**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2014年3月23日，原**公司与被告东**司签订《土地及房屋租赁合同》，被告东**司将位于宁明县城中镇工业集中区十五亩工业用地出租给原告，作为冷库用地。同年4月23日，原告与被告东**司、钟**口头协议，由被告承建原告的冷库钢结构顶棚工程，双方约定：原告先预付被告工程款80000元，工程期限为2个月。2014年6月7日，原、被告对工程进行了验收，同年6月9日，原告支付被告工程款30000元。2014年6月15日，原告将冷库租赁给张**，双方签订了《冷库租赁协议》。2014年7月19日，原告的冷库钢结构顶棚坍塌，原告以被告东**司、钟**未按期完成承建义务，存在严重违约行为，导致冷库钢结构顶棚坍塌为由，于2015年6月4日向一审法院起诉，要求被告东**司、钟**返还预付的钢结构顶棚工程款11万元，赔偿因顶棚延迟交付造成的正常经营损失309120元（自2014年7月25日起暂计至2014年10月25日，之后的经营损失计算至判决生效最后履行之日止），赔偿评估损失费4950元，合计424070元。被告东**司及钟**辩称，其按合同约定按质按量完成工程，且工程经验收交付使用，故不同意原**公司的诉讼请求。另查明，2014年7月19日，宁明县城受台风“威马逊”影响。

一审法院认为

一审法院审理认为，本案的争议焦点是一、被告东**司、钟**在承建原告的冷库钢结构顶棚工程中是否存在违约行为，应否返还原告工程款11万元；二、原告的冷库钢结构顶棚坍塌是否是被告**有限公司、钟**的违约行为造成的，被告东**司、钟**是否应赔偿原告的正常经营损失309120元。

一、关于被告东**司、钟**在承建原告的冷库钢结构顶棚工程中是否存在违约行为，应否返还原告工程款11万元的问题。原告与被告东**司、钟**于2014年4月23日达成的承建冷库钢结构顶棚工程口头协议，是双方的真实意思，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。本案中，被告已按口头协议约定的期限完成了冷库钢结构顶棚工程，该工程已经原、被告双方验收，原告也支付了被告工程款，并将冷库租赁给张**。原告主张被告东**司、钟**存在违约行为，未能提供证据证实，该主张与本案事实不符，不予以支持。

二、关于原告的冷库钢结构顶棚坍塌是否是被告**有限公司、钟**的违约行为造成的，被告东**司、钟**是否应赔偿原告的正常经营损失309120元的问题。本案中，原告未能提供证据证明被告东**司、钟**存在违约行为；2014年7月19日，宁明县城受台风“威马逊”影响，原告的冷库钢结构顶棚正好于这天坍塌，冷库钢结构顶棚坍塌与台风“威马逊”影响是否存在因果关系，原告与被告东**司、钟**均未能提供证据予以证明，原告的冷库钢结构顶棚坍塌的原因不明。按照谁主张谁举证的原则，原告未能提供证据证明冷库钢结构顶棚坍塌是被告造成的，则要承担举证不能的后果，对于原告要求被告赔偿正常经营损失309120元的诉讼请求，不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回原告鑫**司的诉讼请求。案件受理费7661元，由原告鑫**司负担。

上诉人诉称

上诉人鑫**司不服一审判决，上诉称，2014年3月23日，上诉人与被上**公司签订《土地及房屋租赁合同》，被上**公司将位于宁明县城中镇工业集中区十五亩工业用地出租给上诉人，作为冷库用地。支付租金后，上诉人与被上诉人订立了《承建冷库钢结构顶棚工程合同》，约定由被上诉人包工包料，从上诉人预付工程款之日起2个月内完成顶棚工程。同年4月23日，上诉人预付了8万元工程款，自此被上诉人开始施工建设。同年6月9日，上诉人又预付工程款3万元。但被上诉人未能按期完工。同年7月19日，在被上诉人施工期间，该钢结构顶棚突然坍塌并砸坏了上诉人正在调试的冷库，造成上诉人设备损失，致使上诉人冷库无法正常开张运行。一审在没有任何证据的情况下，认定被上诉人承建的冷库钢结构顶棚工程经上诉人验收并交付使用的事实错误。被上诉人未能按照合同约定按期完成承建义务，是严重的违约行为，应承担赔偿责任。请求二审撤销一审判决，改判被上诉人连带返还上诉人预付的工程款11万元。

被上诉人辩称

被上诉人东**司和钟**辩称，被上诉人与上诉人口头订立承建冷库钢结构顶棚工程合同后，按合同的约定，在上诉人的现场监督和技术指导下，仅用时一个多月就按质按量提前完成顶棚工程，且工程已于2014年6月7日验收交付使用。工程验收交付使用后，上诉人与柳州市**有限公司签订了冷库项目合同，由柳州市**有限公司对上诉人的冷库设备进行供货和安装。2014年7月19日，上诉人冷库钢结构顶棚坍塌，不是被上诉人过错行为造成，而是第9号台风“威马逊”袭击造成，上诉人要求被上诉人返还预付工程款11万元，没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明认定的事实有以下异议：被上诉人是否按期完成冷库钢结构顶棚工程且工程经验收并交付使用。

上**泰公司对争议事实的意见：一审认定被上诉人按期完成冷库钢结构顶棚工程，且工程于2014年6月7日验收并交付使用，没有证据证实，因而是错误的。

被上诉人东**司和钟**对争议事实的意见：被上诉人按期完成冷库钢结构顶棚工程，且工程经验收并交付使用。

二审诉讼过程中，双方当事人均无新证据提交。

本院查明

本院对当事人争议事实的分析及认定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上**泰公司与被上诉人东**司口头订立承建冷库钢结构顶棚工程合同后，上诉人于2014年4月23日预付工程款8万元，6月9日预付工程款3万元，被上诉人应于2014年6月22日前完工。上**泰公司主张被上诉人东**司未能按期完成所承建的冷库钢结构顶棚工程和工程未经验收交付使用，主要证据是其在一审中提交的顶棚坍塌的照片和证人梁*、何*的书面证明。梁*、何*证明的内容基本一致，均为“2014年7月19日，宁明县**限公司为宁明县**有限公司所承建的厂房钢结构大棚倒塌，同年7月20日至7月23日，我作为中间人与东明**限公司法人代表钟**交涉赔偿问题，因为钢棚材料以及施工中不合格导致钢棚倒塌损坏棚下冻库设施，钟**当时承诺全款赔偿钢棚以及十万元整的冻库设施破损赔偿费，而此时钢棚尚未竣工验收”。但顶棚坍塌照片仅能证明顶棚坍塌的事实。而根据上诉人一、二审的陈述，顶棚坍塌时，上诉人的冷库已进入设备安装完成后的调试阶段，顶棚坍塌时还砸坏了冷库内的设备，另外，上诉人也认可其与张**于2014年6月15日签订冷库租赁协议，约定自2014年7月25日起至2014年12月31日止，将冷库租赁给张**。如果顶棚坍塌前被上诉人承建的工程尚未完工交付使用，上诉人的冷库不可能进入设备安装调试阶段，上诉人也不可能与张**签订冷库租赁协议。再说，如果工程期限届满后，被上诉人尚未完工，上诉人理应催促被上诉人尽快完工，但本案并没有该方面的证据。因此，一审认定合同约定的工程于2014年6月7日验收并交付使用符合客观事实，梁*、何*的证言与客观事实不符，上诉人以上证据不能证明其上述事实主张，本院不予采信。

综上分析，一审查明的事实属实，本院予以认定。

本院认为

综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：被上诉人是否按期完成合同约定的工程，应否返还上诉人预付的工程款11万元。

本院认为，上**泰公司与被上诉人东**司口头订立承建冷库钢结构顶棚工程合同，是双方的真实意思表示，内容没有违反国家法律强制性规定，为合法有效合同。如上分析，合同订立后，被上诉人已按合同约定的期限完成了冷库钢结构顶棚工程，工程并经验收交付上诉人使用，因此，上诉人的冷库才能进入设备安装调试阶段，上诉人也因此才与张**签订冷库租赁协议，将冷库租赁给张**。上诉人上诉主张被上诉人未能按期完成工程，且工程尚未交付使用即坍塌，没有事实依据，其据此要求被上诉人返还预付的工程款11万元，理由不成立。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7661元，由上诉人宁**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十九日