陈**走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书

审理经过

广西壮族自治区玉林市福绵区人民法院审理广西壮族自治区玉林市福绵区人民检察院指控原审被告人陈**犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年一月二十一日作出（2016）桂0903刑初第1号刑事判决。原审被告人陈**不服，提出上诉。本院于2016年2月16日立案并依法组成合议庭。经阅卷并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

（一）吸毒人员李*通过电话与被告人陈**联系购买毒品后，被告人陈**于2015年9月30日12时许在玉林市福绵区福绵镇十丈村村口对面山脚下的路边以150元的价格贩卖一小包氯胺酮（俗称“K粉”）给李*。

（二）2015年10月1日21时许，被告人陈**又以同样手段在上述地点以100元的价格贩卖一小包氯胺酮（俗称“K粉”，净重1克）给李*，被公安民警当场抓获。从陈**身上缴获毒资100元及6包白色细小晶体氯胺酮（净重4.6**）、4包白色粉末状MDMA（3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺）（俗称“开心粉”，净重0.9**），从李*身上缴获白色粉末状氯胺酮1克。

原判认定上述事实，有原公诉机关提交并经庭审质证、认证属实的证人李*的证言，辨认笔录及照片，指认照片，现场勘查笔录、现场图、现场照片，提取笔录，扣押笔录，扣押清单，玉林市公安局物证鉴定所理化检验报告，接受刑事案件登记表，立案决定书，抓获经过，办案说明，户籍证明，被告人陈**的供述等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，被告人陈**违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。陈**如实供述自己的罪行，且当庭认罪，属坦白，依法可以从轻处罚。其亲属自愿代其缴纳罚金，依法亦可酌情从轻处罚。根据被告人陈**的犯罪事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条以及《最**法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第八条的规定，作出判决：一、被告人陈**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人陈**违法所得人民币二百五十元，予以没收，上缴国库。

二审请求情况

上诉人陈**及其辩护人提出：1、陈**提出在其身上缴获的毒品应认定为非法持有，辩护人提出原判将非法持有的那部分毒品计入贩卖毒品的数量是错误的；2、陈**如实供述犯罪事实，悔罪态度好，且是初犯，原判量刑过重。请求撤销一审判决，对上诉人处以更轻的刑罚。

本院查明

经二审审理查明，根据陈**的供述、陈**指认毒品的照片、提取笔录、扣押笔录、玉林市公安局福绵分局扣押清单，案发时从陈**身上缴获的白色粉末状MDMA（俗称“开心粉”）是5包，原判认定4包与事实不符，本院予以纠正，其余事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，与案件有关联性，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人陈**未提交有新的证据。

对上诉人及其辩护人提出的意见，本院综合评析如下：

1、陈**提出在其身上缴获的毒品应认定为非法持有，辩护人提出原判将非法持有的那部分毒品计入贩卖毒品的数量是错误的。经核查，上诉人在进行毒品交易时被公安民警抓获，被当场缴获交易的毒品1克，并从上诉人身上缴获6包白色细小晶体氯胺酮4.6**，5包白色粉末状MDMA0.9克，根据有关规定，对于以贩养吸的吸毒人员，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，原判将查获的数量认定为贩卖毒品的数量是有事实和法律依据的。故上诉人及其辩护人提出的上述理由不成立，本院不予支持。

2、上诉人及其辩护人提出原判量刑过重。经核查，上诉人具有坦白的情节，原判已予认定，综合考虑上诉人贩卖毒品的次数、人数、犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，对上诉人量刑一年二个月，量刑适当，并无过重。上诉人及其辩护人提出的量刑过重的理由不成立，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）陈**违反国家对毒品的管制制度，明知是毒品而予以贩卖，构成贩卖毒品罪。陈**归案后，如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。陈**的家属代缴纳罚金，酌情从轻处罚。综上，原审判决认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法予以维持。陈**提出的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年三月二十八日